对《合同法》第402条的再解读

对《合同法》第 402 条的再解读徐涤宇 中南财经政法大学 教授 , 胡东海 关键词: 第 402 条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权 内容提要: 从实体法角度来看,《合同法》第 402 条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。 一、问题的提出 《合同法》第 402 条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。试举一例言之 [1]: 2002 年 10 月,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),受理了新加坡 MT 公司(以下简称第三人)与被申请人中国 B 公司(以下简称受托人)和中国 A 公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条款。发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第 402 条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。 贸仲在审阅后,查明:第一,A 公司和 B 公司之间存在委托代理关系。第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此,贸仲认为,本案的情形已构成第 402 条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。 贸仲认定本案应适用第 402 条,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第 402 条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和 A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。另外,在本案中,对 A 公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。 第二,本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款),仅仅只是第 402 条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中,与其他条款相同的一部分?还...