房地产抵押合同讨论 第一节概述 房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有，在债务人不履行债务时，抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。房地产抵押合同为保证债务的履行而签订，因此其以主债务合同的存在为前提。抵押权人是主债务合同的债权人。抵押人可以是主债务合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。因房地产抵押是一种处分行为，故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。 抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值供与抵押权人，使财产发挥二重效用〖注：参见史尚宽着：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年出版，第 261 页〗。在房地产开发过程中，进展商以其正在开发的土地使用权及其他地上物进行抵押，既不影响其对土地的开发利用，又能保证其债务履行以方便资金融通，实为有利之选择。 一、约定抵押权与法定抵押权 抵押权之分类有多种，依其发生的原因，可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权；依其标的物之性质，可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；依其标的物之数量，可有单一抵押权和复数抵押权；依抵押权归属之主体，可有他主抵押权和所有人抵押权；依抵押人设定抵押之具体目的，可有流通抵押权和保全抵押权；依抵押权担保债权金额是否确定，可有不定额抵押权与定额抵押权〖注：参见许明月着：《抵押权制度讨论》，法律出版社，1998 年出版，第 100－106 页〗，等等。依我国法律规定，设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。 约定抵押权依当事人之间的约定而创设。法定抵押权依法律的规定而产生。《法国民法典》第 2121 条规定，夫妻一方对另一方财产的权利与债权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。《德国民法典》第 648 条规定：建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的酬劳以及未包含在酬劳之内的垫款，要求让与担保抵押权；同时，造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶，可以要求定做人让与其船舶抵押权，等等。 我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优...
