名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定及效力尽管近年来合作开发房地产模式逐步规范为以合资设立项目公司的模式进行开发建设，但实践中由于土地转让的限制较多，仍有很多土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同以“合作开发”“合作建房”名义进行，其中，名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的情况仍然比较常见。2005年8月1日开始施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称《〈解释》”）第二十五条对名为合作开发房地产实为房屋买卖合同进行了定性，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨。、名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定《解释》第十四条明确规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。《解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的条件是提供资金的当事人（下称出资方）不担风险只分配固定数量房屋，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。具体而言，名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定条件如下：1、须是出资方不承担经营风险。若合作开发房地产合同约定提供土地使用权的一方（下称土地方）不承担经营风险只分配固定数量房屋，根据《解释》第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同，而不应认定为房屋买卖合同。比较复杂的情形是，2、须是分配固定数量房屋。若合作开发房地产合同约定出资方分配的房屋数量根据合作实际经营情况确定，并不是分配到固定数量的，比如土地方与出资方按照最终实际经营取得房屋总量的比例进行分配，则该种约定实际上使出资方也承担了经营风险，应当认定为符合合作开发房地产合同的条件。另外，由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》第二十五条并未将出资方是否参与经营作为认定的条件之一。尽管《解释》的上述规定对有些合作开发房地产合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同的情况：（1）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资并分配固定数量房屋；（2）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资并分配固定数量房屋；（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资并分配固定数量房屋。（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资并分配固定数量房屋。那么上述哪些情形属于名为合作开发房地产实为房屋买卖合同哪？笔者认为，第（1）种情形虽然出资人部分出资，仍应认定为房屋买卖合同，而土地方是否还部分出资，对于认定结果没有影响；第（2）种情形，因涉及到土地方分配固定数量房屋，应认定为土地使用权转让合同（以获取的房屋为对价，也可以理解为置换）；第（3）种情形则比较复杂，分配固定数量房屋的一方既是土地方又是出资方，若其投入的土地使用权及建设审批许可手续均统一办在了对方名下，则该种情形既涉及土地使用权转让又涉及房屋买卖，可以认定该合作开发房地产合同为“土地使用权转让合同+房屋买卖合同”；第（4）种情形一般出现在工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情况下，尽管出资方并非以现金出资，其实质上仍是不承担风险分配固定房屋，应认定为房屋买卖合同，只不过其购房款以实物或劳务方式支付而已。出资方是否共同承担风险是判定合作开发房地产合同是否实为房屋买卖合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键。笔者认为，合作开发...
