建设工程合同中“背靠背条款”的性质与效力建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。一个典型的问题是，总包方在中标后，往往会选择在分包合同中设置“背靠背条款”，以达到降低资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。但是“背靠背条款”的效力问题在司法实践中广受争议，各地裁判结果不一。不同的司法观点，对于纠纷双方的利益影响较大。厘清不同裁判观点的底层逻辑，归纳影响判决结果的常见因素，有助于为企业提供更加科学、合理的法律意见，进而有助于建设工程企业防范法律风险。什么是“背靠背条款”现行立法中并无“背靠背条款”相关规定，而是约定俗成的一种说法。具体到建设工程领域，“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。例如，总包方与分包方在合同中约定：“以总包方与业主所签署的大合同为前提”“按照业主支付进度付款”“在业主资金到达总包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款。“背靠背条款”的法律性质对于“背靠背条款”的法律性质，司法实践中有两种意见：一是附期限合同。例如，陕西高院（2020）陕民终508号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”可见，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附期限的合同。二是附条件合同。例如，河南高院（2020）豫民终237号判决认为：“合同中约定：‘许继电气在收到业主工程款后，再向江苏新天地支付；每笔款项支付与业主给许继电气结算同步同比例支付，若因业主推迟付款，许继电气对江苏新天地也可推迟付款，江苏新天地应表示理解，不得视许继电气违约……’双方在合同中约定的上述内容即双方均认可的‘背靠背条款’。按双方的约定，需等到业主付款后许继电气才能同步同比例向江苏新天地支付货款，许继电气已向江苏新天地支付了部分货款，对余下货款，根据许继电气提供的证据，其与业主正在诉讼追要中，对该22份‘背靠背付款’合同的剩余货款，因尚没有达到付款条件。故，对江苏新天地要求许继电气支付该部分剩余货款的主张，不予支持。”显然，该判决认为合同中的“背靠背条款”应属于附条件的合同。“背靠背条款”的法律效力现行法律、法规对“背靠背条款”的效力并无明确规定，司法实践中裁判不一。在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，按照最高人民法院（2013）民一终字第93号判决“‘参照合同约定支付工程价款’应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不应理解为参照合同对支付条件的约定，即合同无效时合同中关于支付条件约定的‘背靠背条款’亦无效”的观点，“背靠背条款”效力当然无效的观点被广泛接受。虽然《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条对此有不同规定，认为即便在非法转包、违法分包合同中，如果总包方与业主未结算尚在合理期限内，实际施工人主张支付工程款的，也可适用“背靠背条款”驳回实际施工人的诉讼请求。但是，这一地方性指导意见不具有全国范围内的参考意义，主流观点仍认为，在违法分包或非法转包的情况下，“背靠背条款”因合同整体无效而无效，不应适用。在合法分包的情况下，因法律、法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效...
