第1页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共23页论我国的离婚损害赔偿制度2001年修订的《婚姻法》第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度。从中可以看出立法对弱势的一方，也可以说是对受害的一方的同情和救济，给我国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面，意味着婚姻法律框架下的维权有了新的发展。离婚损害赔偿制度从2001年确立到现在已有5年的时间了。在这五年当中，离婚损害赔偿制度一方面在实务中显示了它强大的作用，无论是对司法机关，对律师还是对当事人以及普通的公民；另一方面，也恰恰在实务中，也显示了它的不足和缺陷。本文就试着在分析离婚损害赔偿制度的基础上对离婚损害赔偿制度的不足和缺陷进行探析，以期望进一步完善我国的离婚损害赔偿制度！一、离婚损害赔偿制度的建立（一）离婚损害赔偿责任的性质我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。关于婚姻的本质，主要有两种学说，“契约说”和“制度说”。依笔者的观点更倾向于婚姻是一种制度，尽管有许多学者认为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶第2页共23页第1页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共23页级个人主义、自由主义观念的产物。1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台。从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思一致的结果，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自应履行对婚姻的义务。然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”。婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”。[1]两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，包涵人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故第3页共23页第2页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共23页而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失意义，也难以体现社会的道德评价。（二）离婚损害赔偿制度的功能离婚损害赔偿制度的建立，从实务的角度，就是因为它具备很多解决现实婚姻中问题的功能。从我国的离婚损害赔偿制度可以看出，离婚损害赔偿制度应该具备以下功能：1．惩罚功能。有的学者认为“惩罚的中心理念是：人们必须为自己的不法行为付出应有的代价。这一功能，从古代到现代，中外法律中无不体现出这种思想痕迹，在不同的法律部门中，这种惩罚的方式是不同的。例如，在刑法中，这种代价是刑罚，在民法中，这种代价主要是对受害者支付金...
