再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法问题在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻，又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，[3]读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。一、侵权行为的保护标的我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何？第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和法律？德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的自然状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护，如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已，相对于物上请求，或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度（negatorischerSchutz），仅以该权利本身为其保护标的，对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求，实有本质的不同。至于为什么要筛选，则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例，甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥，也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失，可不可以向乙提出赔偿的请求？胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被体弱的人吸进去得到肺病，辗转传染，这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿？[5]类似的例子在台北更是天天发生，建国高架桥上车子熄火，追撞的车子，和后面陷入车阵的几百辆车子，有人因此延误送医，有人因此跳票，可不可以向熄火的人请求赔偿？大厦里有人把房子出租给三温暖营业，造成屋价大跌，住户可不可以向出租人请求赔偿？更不要说股票族因为央行首长失言而失血，果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责，可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的，还是财产利益。二、违反对世规范的行为选择侵权、背俗和违法三种类型，绝不是立法者特别有爱于权利、风俗和法律。否则权利为什么又独薄“相对”性的权利，如债权，[6]法律又偏好“保护他人”的法律，而排除单纯保护公益的法律？同样侵权，同样违法，公平何在？故若不从上述筛选行为的角度来理解这三种类型，自然会有不公平的感觉，解释各要件时也就难免偏...
