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《张明楷-外国刑法纲要》学习笔记第一章刑法与刑法理论第一节刑法的概念和机能一、刑法的概念：p31、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者指出“刑法”更注重规范，而“犯罪法”更注重事实，“保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。2、刑法属于公法、司法法、实体法。（注：行政法和司法法的区别，行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安定性——即法的明确性，能够被公民理解和预测）二、刑法规范：p41、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密2、刑法属于裁判规范或行为规范之争：裁判规范：如果出现A的情况，就导致B的后果行为规范：不得从事A行为，应当从事B行为有学者认为，行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范，如果没有这种禁止规范和命令规范，则刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为，在社会伦理上也是不被允1许的，但两者存在区别。伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一定为犯罪行为。3、E.Mezger（德国法学家梅兹格）首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范。评价规范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须作出符合刑法的意思决定。三、刑法的机能（作用）:p51、自由保障机能：来源于罪刑法定，即刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。注意：刑法的第二次性质（补充性质），即刑法在法益保护的角度是对其他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时，刑法才发挥作用——这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第二性质。3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约的机能。刑法将一定的行为规定为犯罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能），同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范和决定规范相对应。4、自由保障机能和法益保护机能之间的博弈，现代刑法采纳罪2刑法定，即是对部分法益的放弃四、刑法谦抑主义：p7刑法的谦抑主义：刑法适当、谦虚的适用。表现为三个方面：一是补充性；二是不完整性——直译：断片性（由补充性延伸而来，不必涉及生活的方方面面）；三是宽容性，即便收到侵害，且其他法律也没有起到应有的作用，也不必毫无遗漏的处罚。——【日本】平野龙一谦抑主义不仅包括刑法的解释和适用，也包括立法的谦抑主义第二节刑法理论一、刑法学：p8狭义刑法学：刑法解释学广义刑法学：刑法解释学、刑法理论（刑法哲学）、刑法史学、比较刑法最广义刑法学：广义刑法学、刑事学（犯罪学和犯罪对策学）张明楷观点：刑法学应包括刑法解释学和刑法哲学，因为刑法解释学的基础为刑法哲学二、学派之争:p9（一）旧派（古典学派）和新派（近代学派、实证学派）的产生1、前期旧派（18世纪中后期至19世纪上半期，1750-1850）：主要特点在于否定封建刑法的四大特点：3干涉性（涉及各个领域）——社会契约论恣意性（罪无法定）——只有按照规定才能定罪，官员无权任意定罪身份性（地位决定结果）——每个人都应由与其地位相同的人来裁决残酷性（生命刑和身体刑）——正确的刑法只要能阻止其犯罪即可贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》全面否定封建刑法四个特点费尔巴哈：最大的贡献在于明确将罪刑法定和法律与伦理的区别纳入刑法理论体系中边沁：排斥刑法的干涉性，承认国家权力的无限性与不可分割性但认为国家权力必须受到其存在目的——保护臣民福祉的限制。泷川幸辰：主张罪刑法定，明确区分法律和道德前期旧派概括：主张自由意识（认为犯罪只是某个犯罪人孤立的自由意识的结果，而不承认外在社会因素的影响）、行为主义（行为主义：研究的对象，刑罚的中心是“行为”，而不是行为人，因此不注重对“行为人”的研究，行为主义也是一般预防的基础）、道义责任、报应刑、...