【原创论著】论商法的私法属性——评“商法公法化”兼与李洪江先生商榷VIP免费

【本文完成于2006年7月，在法律思想网（http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3327）、经济法网（http://www.cel.cn/show.asp?c_id=10&c_upid=0&c_grade=1&a_id=9687）、法大民商经济法网（http://www.ccelaws.com/int/artpage/7/art_6776.htm）等网站发表】论商法的私法属性——评“商法公法化”兼与李洪江先生商榷摘要“私法公法化”是20世纪西方法制发展的特征之一，而“商法公法化”又是“私法公法化”的主要表现。文章从公法和私法二元法律结构理论谈起，讲到了该理论的产生及发展；接着，文章引述了若干当前具有代表性的“商法公法化”理论观点；最后，文章从商法的本质、发展及内容规定性方面论述商法是私法；从历史进度、法律价值及经济学的角度对商法中的强制性规范进行重新解读，得出结论：“商法公法化”的论断是不准确、不妥切的。关键词商法商法公法化私法批判在社会化思潮推动下，20世纪以来的西方出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势。相应地，在法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。可以说，整个20世纪的西方法制的发展都可以用“公法私法化和私法公法化”来概括。“公法私法化”不是本文要讨论的问题，文章只讲“私法公法化”。（一）公、私法划分的理论及发展公法与私法的划分是法理学的一个基本问题。但公私法的划分并不是自有法律就有的，而是法律发展到一定阶段的产物。早在古希腊时期，在法律领域，就有了“公”、“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过：“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。”[2]罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[3]查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”关于两者的适用原则和效力《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法的原则是对当事人来说，协议就是法律。”罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究没有什么发展。罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[4]“在公法方面，罗马法从未提供任何范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。[5]17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治,确立自己的统治之后,开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面,他们提出民主、自由和分权;在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,把经济活动看作是纯粹私人的事,要求限制国家对经济领域的干预,认为国家的任务就是“守夜”或“仲裁者”于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。19世纪,公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用,最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导,大陆法系各国公私法划分的不断演进和发展,使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。[6]我国在新中国建立以前，无论是清末、民初，还是国民政府时期，似乎主要都是在借鉴德国和日本即大陆法系的法律制度。新中国建立以后，我国法学界接受苏联的观点，不承认法律存在公法与私法之分。随着社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，才逐渐认可了这种划分。（二）“商法公法化”综述前已述及，进入20世纪后，随着国家干预经济政策的确立、国家权力对经济领域的日益渗透，私法与公法之间的界限逐渐模糊...