侵权责任法视野下的专家责任曾茜提要：专家责任是人类社会发展到较为高级阶段后才出现的一个法律概念。受法律的稳定性及滞后性影响，现代社会中具有多发性与特殊性的专家责任，却尚未在现行法律体系中找到自己应有的位置。本文试图通过对专家责任中一些有争议问题——包括专家责任的性质、归责原则、责任承担主体、立法模式等进行剖析，为专家责在法律体系找到自己正确位置提供一些有益的建议。梅因在其《古代法》中有句名言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的。人类社会是一个从简单体系到复杂体系进化的过程。科学技术的迅猛发展必然带来知识的专门化和技能的高度专业化，在精细的社会分工之下，“各行如隔山”的状况越发普遍，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统里。基于自身专业知识、能力与经验的欠缺，人们要依赖专家提供专门服务方能应对复杂社会经济生活，以提供专业的智力成果为终生职业的专家数量增多，与此相应地，专家在提供服务的过程中，因为恶意或懈怠而引发的民事责任也呈上升趋势。但与这种趋势不相适应的是专家责任在法律领域中规制的不完善，以我国律师责任为例，目前各地当事人状告律师承担赔偿责任的案件日益增多，律师责任问题日益突出。但律师责任作目前在我国仅有《律师法》做出了原则性的规定，而律师责任的归责原则、举证责任制度、赔偿标准与范围等问题都没有作出具体的规定，导致在司法审判中出现不少棘手问题。下文中对于专家责任中几个典型问题的探讨，也是本文作者为接近“缺口的结合处”所作的努力。一、合同或侵权：专家责任的性质专家责任，是指专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害时应当承担的民事责任。这里所指的“专家”，是指在特定领域具有特殊知识或技能，并依托该种知识和技能为他人提供精神性创造成果的人。通常具有以下特点：1、自由职业，乃是基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果。2、有作为完成职务的前提的资格、创造能力及获得该资格和能力的学历。3、基于同相对人间的特别信赖关系以完成职务。4、国家承认职务从事者团体的自律性，由团体规定职务行为的规准，并对违反行为予以制裁。5、普通大众与专家之间发生法律关系时通常对专家抱有高度的信赖，对专家的委托不作细致指示而授予广泛裁量权。具体包括医业从事者(医师、药剂师)，法律、经济职务从事者(律师、公证员、注册会计师、证券从业人员)及建筑、科技职务从事者(建筑师、工程师鉴定人)等。一般来说，专家的执业活动，都是为委托人服务，从事的是与委托人的人身、生命健康或者财产利益关系重大的事务。如果专家违反合同约定的义务或法定的注意义务，势必给委托人或第三人造成损失。对此，专家应承担损害赔偿责任。但对于专家责任的性质，也即专家责任是合同责任还是侵权责任，在理论与实务界均存在争议。英美法系最初以合同法来规范专家与相对人之间的权利义务。多数情况下，专家与委托人之间存在一个合同，约定由专家提供一定的服务，收取一定的报酬。有的服务合同难以对专家的某些义务一一作出明确约定，这时法官往往认为，专家应以合理的谨慎履行义务，应作为合同的默示条款。这一阶段，合同相对侵权具有绝对优势。但自从1898年Turnerv.Stallibrass一案确立了在没有合同存在的情况下，专家仍需对相对方负合理的谨慎义务，侵权法就逐渐进入该领域并不断扩张其范围。这在大陆法系国家也经历了类似这样的历程。专家责任进入侵权法领域的原因在于：第一，合同虽然赋予当事人自由协商的权利，但是由于专家工作内容的高度专门化，双方信息严重的不对称，专家处于信息优势和知识权威的地位，而委托人对于专家的服务过程知之甚少，很难就专家应负有的职业义务与之协商。侵权法通过援引各行业的法规、行为准则，反倒能更详尽而准确的对专家民事责任的内容进行界定。第二，对于因过失导致的纯粹经济上损失的救济，侵权法的已经有条件的进行保护。第三，在过失侵...
