1 张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质●张明楷 ( 进入专栏 ) 随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是， 对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。例如，有的判决将窃取Ｑ币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，[1] 有的判决则否认了盗窃罪的成立，而将其认定为计算机犯罪 （主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪）。问题是，对于非法获取他人虚拟财产的行为，仅以计算机犯罪论处是否存在局限性？如若存在局限性， 对这类行为以财产犯罪论处，是否具有合理性？如果具有合理性，又应当如何确定财产犯罪的数额？本文对以上几个问题发表浅见，以求教于同仁。一、认定为计算机犯罪的局限性司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。例如，2008 年 6 月至 2009 年 8 月 17 日，被告人周某采用向他人计算机输人的Pcshare 计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面 365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7 万余元。案发后，周某退回赃款 2 万余元，公安机关追回赃款4700 元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11 年，并处罚金 1 万元（以下简称周某案）。周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输人的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币， 并出售牟利， 由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当⋯⋯周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200 余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”[2]理论界也有学者认为，“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则。”[3]但是，上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。第一，周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产，却又以无法准确计算其价值（财产数额）为由否定行为的盗窃性质，明显不符合逻辑。诚然，量变会引起质变。但是，一方面，在刑法上，量变引起质变只能限定在一定范围。例如，普通盗窃罪的成立以数额较大为要件，假定...
