NO.* 1N0.* 我国行为保全制度立法完善思考叶亚东曾 愚保全制度作为对当事人权利的临时性救济措施，行为保全是其应有之义。尽管学者们在行为保全的概念表述上没有达成共识，但在该概念的基本要义上并无实质性的争议，即行为保全是人民法院在诉前或诉中，根据利害关系人或当事人的申请，裁定相对人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。采取行为保全的目的是为了防止将来判决的不能执行或难以执行，维护当事人的合法权益。行为保全是各国立法的通例，在德、法、美等国的民事诉讼法中都有规定。理论上，行为保全是与财产保全相对应的同位阶概念，二者共同构成完整的保全制度。但行为保全在我国尚未引起足够的重视。我国民事诉讼法虽规定了财产保全和先予执行制度，但其适用有严格的条件，导致审判实践中，正受不法侵害或可能受到侵害的当事人处于“寻法无据”的不利状态。因此，如何从立法上确立和完善行为保全制度，以切实维护当事人的合法权益，乃是本文要义所在。一、行为保全制度的历史发展及演变早在罗马法时代就已有了行为保全的萌芽，即令状制度。令状制度属特别程序，大法官因当事人一方的请求，可以依据其统治权对他方下达作为或不作为的命令。中世纪教会法发展出了近代占有权救济的概念。根据教会法的规定，因遭受暴力或欺诈手段被剥夺占有权的先前占有人，可以向教会法庭申请命令，要求在最终权利问题确定之前，先暂时恢复其占有。先前占有人提出这项要求并不附加特别条件，只需证明有不法剥夺占有行为即可。与罗马法相比，教会法对占有的保全不限于有形财产，还包括无形权利，这样，教会法实际上扩大了占有保全的适用范围。欧洲王室法在教会法占有权救济的基础上发展起来一种新侵占之诉，即以某种形式赋予合法占有人以一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵害。新侵占之诉不仅可适用于返还土地，而且还适用于返还动产和非实体的权利; 不仅适用于返还通过武力侵夺的财物和权利，还适用于对抗非法侵占者。在诉讼中，NO.* 2N0.* 原告只需证明先前的占有权和这种占有被非法侵害即可。在实际执行中, 新侵占之诉以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。新侵占之诉虽大大发展了罗马法与教会法的占有权救济，但与现代意义上的行为保全相去甚远。直到后来英国法院设立了中间禁令制度，德国及其他大陆法系国家规定了假处分、假扣押等救济措施，近现代意义上的行为保全制度才正式确立下来，并逐步走...
