开设赌场罪的司法适用

开设赌场罪的司法适用 （2 0 0 8 年 0 9 月 0 2 日） 《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。2007年 11月 6日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》进一步明确了“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌场罪”。由于赌场是专门从事赌博活动的场所，其吸引大量不特定的人参与赌博，涉及赌博活动的规模和涉案金额往往较大，社会危害性更加严重，因此，对“开设赌场”行为独立设罪无疑使我国刑法的罪名设臵更具科学性，也更大程度的体现了罪刑均衡。但是，新罪名的设立同时带来一系列适用上的问题，如司法实践中如何认定“开设赌场”的行为；对与“开设赌场”密切相关的行为是否认定为犯罪，认定为何种犯罪；如何区分“开设赌场”和“聚众赌博”行为，等等。本文将就开设赌场罪在司法适用中的一些问题进行探讨。 一、开设赌场罪的犯罪构成 《刑法修正案<六>》和《罪名的补充规定（三）》将“开设赌场”行为单列为一款，并规定了独立的罪名和法定刑，但是该罪名的罪状比较抽象。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”作为开设赌场的行为之一，但是并未界定传统的开设赌场的行为。有研究者认为，传统的“开设赌场”情形，即“设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具”，在实践中理解和认识上基本没有什么歧义，所以《解释》中没有作具体规定。[1]笔者认为如此界定传统的开设赌场的行为存在以下缺陷：1、提供专门用于赌博活动的场所只是开设赌场的行为表现之一，并非开设赌场行为的本质，如此界定，极易与提供场所聚众赌博的行为混淆；2、提供场所只是开设赌场行为的一个方面，如此界定，没有完全涵盖开设赌场行为的外延；3、该种界定没有体现出“提供赌博用具”是否是开设赌场行为的必备，而理论上对此有截然不同的两种观点：一种认为赌博场所不以具备专供赌博之用的设备为必要[2]，一种认为，赌具为赌博场所之必要[3]。 实际上，开设赌场罪是由设立、...