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重视“约定”条款

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【法律法规】重视“约定”条款劳动关系属于民事关系,所以它也适用“有法定从法定,没有法定从商定”的法律原则。也就是说,对某问题,假如国家、地方或行政管理部门有法律法规或政策有详细的规定,那么合同双方必需按这些规定处理,即使在合同中没有明确规定,也要按这些规定,这就是“有法定从法定”。假如在某个问题上没有法定的规定,则要看合同双方在合同中有没有商定,假如有商定,就应当按商定处理,这就是“有商定从商定”。劳动合同关系是特别的民事关系,所以法律法规和政策不行能对全部的问题都作规定,鼓舞“商定”是《条例》重要的指导原则之一,所以,“商定”在劳动合同关系中有着特别重要的作用。《上海市劳动合同条例》对商定条款的定义是,合同中除了必备条款外,“当事人可以协商商定其它内容”。据我的统计,在《条例》中提到商定的地方有 8 处,在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》中〔以下简称《通知》〕又提到 3 处。从内容上看,涉及到试用期、合同文字、服务期、竞业限制、商业隐秘、合同生效条件,合同变更或解除、经济补偿、经济赔偿及支付方式等等,涵盖面很广。要特别强调的是,我们必需充分熟悉并理解“商定条款”的权威性。合同的全部条款,可以分为两类,一类是法律法规不允许敏捷的,另一类是法律法规允许或者是希望放开协商的。凡是其次类条款、有个“商定优先”的原则。就是说,只要条款不违法,只要法律法规不是明令禁止的,那么“商定”高于一切。“商定”有优先权,而且只要双方自愿,什么都可以协商,商定条款的重要性冗杂性由此可见一斑。第 9 条,是关于合同文字问题。《条例》先定了个原则:应当用中文,也可以同时用外文,两者不一全都时,以中文为准,但双方可以另有商定,如双方都同意只用某国外文,可以吗?、可以的,由于应当“从其商定”。在这个问题上,好像没有什么蹊跷,但要善意提示:对外文半懂不懂的劳动者就不要冒充“外文通”只签外文合同,最好备一份中文版本。由于外文有个释义问题,我们中国人读外文,无论如何玩不过从小讲外国话的外方老板的。对合同理解万一有歧义,又没有中文版本对比,怕是劳动者输的多,吃亏的多。第 12 条,合同生效问题。一般合同是签字就生效,但也可能签字之日一方下能立即覆行,所以可以另外商定生效时间和条件,也是从其商定。第 13 条,关于商定试用期。期限只能短于而不能长于法规的限定。第 14 条和《通知》第 25 条,第...

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