小议我国刑法中的教唆犯 本文 共犯论历来被喻为刑法学中的迷宫;〔1〕教唆犯问题更是被视为这一迷宫里的幽暗地带,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第 29 条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第 29 条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。 一、教唆犯的广狭理解 我国现行刑法第 29 条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。〔2〕以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。 (一)教唆犯的二重性说 教唆犯的二重性说,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。二重性说认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆他人犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施的特定犯罪,没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。〔3〕其次,教唆犯具有独立性,教唆犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据,因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。〔4〕在我国,多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点,但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。因此,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。〔5〕之所以如此,原因在于:现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定假如被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,这无疑是对教唆犯具有独立性的规定,若认为教唆犯仅仅具有从属性,就有背离实定法的规定之虞。不过,虽然我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者,大多数学者也都承认狭义的共犯(特别是教唆犯)具有独立性,我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯独立性说,〔6〕因为在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日,共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。〔7〕无论在德国还是在日本,共犯独立性说都已经失去了一般的支持,〔8〕我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境:仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞,强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此,一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过...
