工程分包(转包)法律问题探讨 高富国 第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限 先看两个案例： 案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的 2 号、3 号、4 号、11 号楼建设工程。同年，原告王借用市建设总公司的行政章，以该公司三处的名义与被告七局安装公司签订了 2 号、11 号楼《建设工程施工分包合同》。七局对借用公章的事实知情并同意。该工程 2 年后竣工交付，后因结算工程款发生争议。原告王某认为除被告已支付给原告现金及以房屋折抵工程款以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款 60 多万元。被告七局则称其是与市建设总公司三处签订的合同，原告只是分包人指定的工地负责人，而不是合同当事人，不具有诉讼主体资格。 后经法院调查市建设总公司，其三处公章和合同专用章确实没有用来与七局签订分包合同，其没有参与该涉案工程的施工，而原告王某通过举证证明，涉案工程实际系原告王某个人独自出资、组织完成施工的。 问题 1：谁是分包人?原告王某，还是市建设总公司(三处)? 问题 2：这是合法分包还是违法分包? 本律师认为：名为分包，实为肢解转包。(兼谈合同名称和内容不一致时的处理：(法复〔1996〕16 号)：合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。) 再看一个案例： 案例二：某住宅小区工程总承包为省建设公司，被告市劳务公司有水暖电安装作业分包资质，按双方的《分包协议》分包了该住宅小区 1 号楼的水、电、暖安装工程，然后交给罗某带领的班组施工，按 30 元/平包清工，也签有《分包协议》。罗某在施工中垫付了班组人员工资约 10 万元，按这份《分包协议》和建筑施工面积计算，扣除已支付的 30 万元，还应付给罗某劳务费约 15 万元。 问题 1：如何看待两份《分包协议》合法性的? 问题 2：罗某应当向谁主张劳务费，他能代替班组人员领“工资”吗? 本律师认为：第一份《分包协议》是合法的有效的;第二份《分包协议》不是法律上所指的“分包协议”。 第二份《分包协议》，有三处违反了法律法规的规定：一是罗个人没有劳务分包资质。二是禁止再分包。三是带资施工的企业不得要求分包单位垫资。实际上第二份协议如果按照分包合同处理，对双方当事人都是不利的，因为这会就带来一系列问题：首先，罗的劳务费(价差)性质是不是劳务费?其次，罗应当...
