专利权利要求的事实属性和法律属性鄞汉藩 董红海摘要权利要求是具有相对固定格式的“文字作品”，实质上是专利权的客体，其具有双重属性：事实属性和法律属性。由于权利要求是专利制度的基石，权利要求的意识在很大程度上就左右了专利制度，突出表现在等同侵权判断中。如果无视或者忽视权利要求的事实属性，过于强调权利要求的法律属性，就会无视或者忽视权利要求的公示功能，在等同侵权判断中持一种不谨慎的态度，进而破坏了专利法的稳定性。为了平衡权利要求的双重属性，树立正确的权利要求意识，笔者认为首先应当在法律条文中有所体现。关键词：权利要求 事实属性 法律属性 意识 专利制度针对专利法，美国 CAFC 的 Rich 法官有一句名言，“游戏的名称是权利要求”(The name of the game is claim)，一语道破专利制度的核心。1权利要求在专利制度中的作用，使笔者联想到《超限战》中这样的描述：“海湾战后开始的体制编制改革，不仅调整了美军内部结构，而且也推进了武器的研制和战法的变化，甚至对美国国家战略也造成了深远的影响。”2 因此，从某种角度说，有什么样的权利要求意识，就会有什么的专利制度。一、权利要求的概念 发明创造是精神生产的产物，通过法律的演绎产生了专利权。由于精神生产的不可重复性，如果专利权人在申请专利时不将发明创造1 Giles S.Rich, Extent of Protection and Interpretation of Claims-Amercian Psespectives。转引自：贾尼丝.M.米勒：《专利法概论》，中信出版社，2003 年 10 月第 1 版，P372乔良、王湘穗著：《超限战》，解放军文艺出版社，1999 年，第 105 页预先清晰、明确、简单地以一定方式固定下来，使发明创造这种精神产物脱离发明人而独立存在，从而摆脱权利人或者任何第三人对该发明创造进行非法的“再创造”，使他人能清晰、明确地感知它，成为一个外在的“定在物”，那么，在发生争议或交易中，精神生产的“不可重复性”必然使得权利人与社会公众对专利权的客体产生歧义。显然，这将导致权利不确定、交易成本显著增加及交易安全受到极大威胁。因此，将发明创造以一种简单、明确、清晰地方式予以“固定”，使其成为一个“定在物”就成为专利制度的必然选择。权利要求就是这种制度选择的结果。众所周知，权利要求自身是一个技术方案。即，权利要求就是发明或者实用新型本身（美国外观设计专利 design patent 也有权利要求）。这在中国的《专利法》、《专利...
