我国法律移植中的败笔—优先权孙新强 北京航空航天大学法学院 教授上传时间:2011-5-5浏览次数:169字体大小：大 中 小关键词: 移植;优先权;担保内容提要: 英美法上的 lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritime lien 是 lien 在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定《海商法》时因未考察 lien，所以不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照 maritime lien 在有关国际公约中的法文相应概念，privilege maritime，并将这一法语术语译为“船舶优先权”。优先权概念遂进入我国法律体系。但令人们始料不及的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柏，格格不入。结果，导致了延续至今的争议，给我国的《物权法》立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。 在我们从前辈那里得到的许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得对我们的支配。为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源。 —萨维尼 人的血液有血型之分，临床经验证明，血型互不匹配的血液是不能给病人输的，否则，将导致病人机体排异，甚至死亡。这早已是医学常识。2009 年西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人死亡的医疗事故，便成为一大新闻，为媒体争相报道。 法律无血型之分，但有传统之别。从世界范围来看，有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系内部尚有德国法系和法国法系的差异。不同法系中看似相同的法律制度，其机理却相去甚远。因此，在为实现法律现代化而需要移植国外法律时，应格外小自、慎重。不然，所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。实践中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议，不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象”。然而，数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中，苦苦追寻着优先权的性质，虽所获甚微，但痴心不改。 本文拟对优先权概念的移植，优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进行深人剖析，并对如何走出优先权...
