学说（法理）作为我国国际私法渊源之探讨[摘要]学说能否作为我国国际私法的渊源是理论界探讨的热点与难点之一。从理论角度分析，学说是法学家们阐述的关于法理元照、规则、概念和标准、或案例类型、或法律秩序的系统理论，未经有权机关认可并经法定程序上升为国家意志不具有法律约束力。从实证角度分析，我国的立法体制有着深刻的国情基础，法的制定主体和制定程序严格法定，法的渊源也应法定;在处理案件过程中，当我国学者之间、我国学者与外国及外法域学者之间的观点不同甚至相左时，应以何者为准的问题会给司法实践带来很大的困扰。基于此，笔者认为，学说（法理）不应作为我国国际私法的渊源。[关键词]学说;渊源;立法体制;司法实践一、“学说”、“法理”、“法理渊源”词义探析学说，根据《元照英美法词典》对“法律学说”的阐释，意指有官方或法学家进展和阐述的关于法律原则、规则、概念和标准、或案例类型、或法律秩序的系统理论，由此可以根据此系统或逻辑内涵做出推理。由此可见，学说是法理的存在和表现形式的一种，学说中的法理许多是借助于法学家对于现实生活中个案的理论阐释而表达出来的，学说概括只是指出了法理可能存在的大致场所，指出了法理存在和被揭示、被表达出来的形式。因此，本文所探讨的能否作为我国国际私法渊源的法理是指表现为学说的、为人们所公认的法学家们关于现实生活中个案的理论阐释，故笔者将其纳入学说的范围内考察。二、学说（法理）作为我国国际私法渊源之理论探讨（一）从主体角度考察立法的首要特征是主体的特定性。从立法权限划分的角度看，我国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的。就立法程序而言，立法是一个遵守制度或受节制的过程，在立法活动过程的各个阶段，都应遵循法定步骤和方法即立法程序。我国立法程序主要包括四个阶段：提出法案、审议法案、表决和通过法案及公布法，具有极强的法定性。法学家们的学说除非通过立法机关经立法程序上升为国家意志才具有法律约束力，取得法律渊源的地位，法学家们本身并未被给予立法权，不是法定的立法主体，因此从主体角度考察，其学说不具有我国国际私法渊源之地位。（二）从效力角度考察关于学说是否是法的渊源，中外学者有两种截然不同的看法。西方一些学者认为，学说应当是法的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达、详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加...
