孙笑侠法律人思维的二元论)

摘要: 本文是对苏力?法律人思维??一文假设干观点的回应和批判。苏力欣赏现实的法官办案与思路否认法律人存在法教义学思维无前提地主张“超越法律〞和“考量后果〞。本文主张法律人思维“二元〞即在实定与社会之间进展结合、协调和平衡遵循规那么和超越法律。法律人不能拘泥于法律规那么和概念逻辑面对呆板的法律和鲜活的生活不能刻板地不作结果考量。但进展社会后果考量时不能夸张“超越法律〞的功能和意义不能以英美法系的特有遮蔽和否认成文法系法教义学中原来已然存在的“超越法律〞的功能更不应否认法教义学上法律人特有的思维。 关键词: 法律人思维；二元；法教义学；超越法律；考量后果 对法学的自我维护这一直有必要反复促成。 ——卡尔·恩吉斯[1] 正义适宜以超实证的、进步的态度来为法律提出根据而法的安定性那么适宜以实证的、保守的态度来为法律说明理由。 ——拉德布鲁赫[2] 我们永远不能证明我们是醒着的说我们是清醒的。 ——吴经熊[3] 朱苏力教授在?北大法律评?4 卷第 2 辑 2024〕发表了?法律人思维？?以下简称“朱文〞〕细腻生动洋洋洒洒其解构的学术特点和深沉的文字功夫跃然纸上促使我们对“法律人的思维〞话题进展反思的同时也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立确实信的疑心。 朱文的核心观点是强调法律现实主导下的式法官的办案与思路假设不用“思维〞的话〕的优越性认为会“超越法律〞和“考量后果〞的法官才是最理想的法律人。这是一个具有启发意义的观点让我们去反思法教义学的限性反思规那么的无奈。正如苏力所说的随着法律开展的新变化法律人要关注受社会经济科技开展而导致的那部法律领域的新挑战和新问题固守传统的法教义学确实有其限性。因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：法律人不能限于法律规那么和概念面对呆板的法律和鲜活的生活不能刻板地不作结果考量。就这个意义上说学者在学术观点上偏爱现实的观强调超越法律的是无可厚非的也是很有学术价值的。 朱文触及到法律教义学和现实法学之间的差异而这对差异其实就是唐纳德#8226;布莱克所谓“Jurisprudential model〞和“Sociological model〞即卢曼所谓 Binary code[“二元〞]思维形式〕之间的差异和对立[4]其本质问题在于人们如何面对法律规那么与社会经济、、社会、文化、道德等因素〕之间的紧张和不对称关系。在笔者看来在强调社会后果的时候不可以夸张“超越法律〞的功能和意义更不可以否认对法律规那么作特定思维的法教义学。两...