民法典的立法体例问题

民法典的立法体例问题 我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题，一个是民法典的立法体例问题，一个是民法典现代化的推断标准及条件。所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。 首先是民法典立法体例的现代化问题，这也是民法现代化的推断标准问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题特别是自从有了第一个较完备的民法典——《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是实行哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。90 年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。 我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是实行哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。 民法典的编纂体例问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义与现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”与“物文主义”两种观点其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文）...