限制报复性解雇法律规制研究——基于我国与域外制度的比较【摘要】解雇是劳动关系运行中最敏感的核心地位，它涉及到不同利益主体之间的利益冲突。在我国的劳动法领域，对解雇制度方面的研究主要集中于违法解雇，对其他的不当解雇如报复性解雇则关注较少。近年来，我国司法实践中出现了不少报复性解雇的案例。本文在研究报复性解雇理论的基础上，通过对域外报复性解雇制度的考察，比较分析了我国现行解雇保护制度的不足，并从我国的国情出发，借鉴域外的立法和实践经验，提出了在司法解释中明确报复性解雇，重塑法律责任体系等建议，以期能完善我国的限制报复性解雇制度。【关键词】报复性解雇；解雇保护；雇用自由一、引言解雇是劳动关系运行中最敏感的核心地位，它涉及到不同主体之间的利益冲突。对于劳动者来说，劳动关系的存在非常重要，工作岗位不仅仅是决定了劳动者生活的经济基础，也反映了劳动者的社会地位。对于雇主来说，劳动关系的解除也具有非比寻常的意义，维持不必要存续的劳动关系只会增加企业的成本，扰乱企业的生产秩序，严重的甚至可能会削弱企业的市场竞争力。更重要的是，解雇会对整个社会产生影响，遭到解雇的员工不仅可能破坏社会的安定性，也会损害社会公共利益。近年来，在中国的司法实践中，已经出现了一些报复性解雇的案例。由于我国劳动法采用法定事由解雇模式，以致司法机关没有意识到报复性解雇的独特性，无法认定报复性解雇，只能简单地比对违法解雇的相关规定，往往使得遭受到报复性解雇的劳动者无法获得有效的救济。本文旨在通过对报复性解雇概念的界定，挖掘限制报复性解雇背后的理论演变，并借鉴我国台湾地区以及美国的立法和司法实践，以期能完善我国劳动法领域中的限制报复性解雇规则。二、报复性解雇理论概述（一）报复性解雇的概念报复性解雇这一术语，起源于美国，用英文可以翻译为retaliatorydischarge。目前，我国大陆地区对于报复性解雇，不管是在立法上还是学术上都没有明确的定义。在美国，报复性解雇与雇用自由规则这一术语紧密相连，学界一般将报复性解雇看作是雇用自由规则的例外。并且因其涉及社会公共利益，故规范报复性解雇问题的理论包括公共政策理论和公平诚信理论。由此学者将报复性解雇定义为雇员因参加一些受到公共政策鼓励的活动而被解雇，例如履行陪审团义务、拒绝参加雇主的非法活动、拒绝改变污染测试结果等。报复性解雇的核心是对“报复性”一词的理解，单从文义来看，“报复”一般属于动词，在《中华现代汉语词典中》对其的解释是指向批评过自己或曾经损害过自己利益的人进行反击。如果赋予其法律上的意义，在劳动法领域，是指雇员因作出了损害雇主利益的行为而遭到雇主的解雇。从这个角度进行分析，有两个需要注意的重点，一是损害雇主利益的行为，是否所有损害雇主利益的行为都可以成为报复性解雇的先行行为，笔者认为答案是否定的，在合法解雇当中，雇员徇私舞弊或者违反企业的规章制度，同样是损害了雇主或者企业的利益，法律此时就赋予了雇主解雇雇员的权利，因此只有当雇员作出的行为与公共利益密切相连时，才可能符合报复性解雇的要求；二是该解雇是雇主依个人意志单方面作出的行为，这就需要考察雇主的主观动机，不仅仅是故意，而且包含了很大的主观恶性，在很多国家的法律中，都将报复性解雇纳入了故意侵权的范畴，雇主一旦被认定为报复性解雇，不但要向雇员赔偿基本的工资，还要支付一大笔惩罚性赔偿金。由此可见，主观恶性之大是法律规范报复性解雇行为的主要原因之一。综上所述，笔者认为，报复性解雇可以界定为雇主因雇员在劳动关系存续期间作出了有利于社会公共利益，但是损害了雇主利益的行为，产生报复心理，单方面解除与雇员之间的劳动关系。（二）报复性解雇的类型自2010年以来，集体劳动争议大量涌现，尤其是由停工、怠工等集体行为所引起的纠纷，很多学者都将这一现象看作是我国劳动关系由个别向集体调整转变的标志。在劳动法领域，从主体是否具有团体性的角度，可以把劳动法律关系划分为个别劳动法律关系和集体劳动法律关系两种。在这两种劳动法律关系中，它们各自的主体、内容均有着较大的差异...
