第1页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共12页组织他人偷越国(边)境罪立法规定的反思关键词:罪数/立法规定/反思内容提要:对于我国现行《刑法》第318条(即组织他人偷越国<边>境罪)第1款的部分规定，笔者认为在罪数形态方面值得商榷，建议立法机关今后在立法修正时予以关注，以确保罪责相适应原则的贯彻，使我国刑法典的内部逻辑结构更趋科学合理。我国现行《刑法》第318条规定，组织他人偷越国(边)境，“有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……(三)造成被组织人重伤、死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;……”此外，该条第2款又规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”上述规定是否自相矛盾，在罪数形态方面是否符合我国罪数形态理论?笔者认为不乏商榷之处。一、对第318条第1款第4、5项规定的反思罪数形态，简单地说，就是刑法学中的一罪和数罪问题。它是刑法中一个很重要的问题，既关系到犯罪论中犯罪的形态，又关系到刑罚论中对行为是否实行并罚，与定罪量刑息息相关。罪数论大致包括以下内容：什么是一罪，什么是数罪，区分一罪与数罪的标准是什么;对各种形态不同的一罪和数罪，应当如何认定和处罚;各种形态不同的一罪和数罪应当如何适用刑事诉讼程序，等等。其中的核心就是一罪和数罪的区分标准。关于一罪与数罪的区分标准，历来有不同的学说，归纳起来大致有主观说与客观说两种。主观说，也称犯意说，主张以行为人犯意的个数作为区分一罪与数罪的标准，即行为人基于一个犯意而犯罪的为一罪，基于数个犯意而犯罪的为数罪。至于客观说，则主张以客观事实为区分一罪与数罪的标准。由于对客观事实的理解不同，客观说具体又分为不同的学说：一是行为说。认为行为是犯罪的本质，因而应当以行为的个数为标准来确定犯罪的个数，行为人实施一个行为的是一罪，实施数个行为的是数罪。二是结果说，也称法益说。认为犯罪的本质是侵害了法律所保护的利益，造成了危害结果，因此，只能以犯罪结果或者行为所侵害的法益的个数作为确定犯罪个数的标准：造成一个犯罪结果或者侵害一个法益的是一罪;造成数个犯罪结果或者侵害数个法益的是数罪。三是因果关系说，这是结果说的变种，主张以因果关系的个数为确定犯罪个数的标准，具有一个因果关系的为一罪，具有数个因果关系的为数罪。[1]上述各种学说，主观说过分强调犯罪的主观要素而忽略了犯罪的客观方面，客观说则又走向了另一个极端，过分夸大犯罪客观方面在犯罪构成中的作用而忽略了犯罪主观要素的意义。可见，上述各种观点因人为地将犯罪的主客观要素加以分割而难以全面地反映犯罪的本质特征，当然也就不可能科学地将一罪与数罪区分开来。坚持犯罪构成的主客观要件相统一是我国刑法的一贯立场，而以主客观要件相统一的犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准，既可以避免上述各种学说的缺陷与片面，又符合犯罪的本质特征，因而是比较科学的。其具体主张如下：区分一罪与数罪，主要应根据刑法的规定，并以第2页共12页第1页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共12页构成要件标准说为基础，综合考虑犯意发动、时间、场所等各方面的情况而决定。符合刑法规定的一般要件(总则)与特别要件(分则)的，就算犯罪。一次符合就算犯了一个罪，数次符合就算犯了数个罪。即在一般情况下，行为人出于一个故意(或过失)，实施一个行为，一次符合犯罪构成要件(又称必要条件)的，就是犯了一个罪;出于数个故意(或过失)，实施了数个行为，数次符合犯罪构成要件的，就是犯了数个罪。但是，想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态，在科刑上和诉讼上均有不同于单一罪和数罪的特点：第一，从科刑上讲，它们是比较轻、重罪的法定刑后，从一重而处断。这跟单一罪有自己的法定刑不同，跟数罪并罚的原则也有所不同。第二，从诉讼上讲，通常把想象竞合犯和牵连犯作为实质上的数罪，但又视其为诉讼上的一个犯罪...
