第1页共17页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共17页行政刑法性质的科学定位内容提要:对于行政刑法性质的认识,法学界历来存在着“行政法说”与“刑事法说”之争。本文在辩正作为行政刑法界域的行政犯罪具有违反行政法与刑事法之双重违法性的基础之上,提出行政刑法具有行政法与刑事法之双重法律性质;并认为行政刑法在学科上应作为一门独立的交叉学科,用以专门研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。主题词:行政犯罪行政刑法行政法刑法自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位问题就一直是理论上的一个聚讼不休的论题。而这一问题的解决直接关系到行政刑法的研究方向、学科属性及相关立法、司法工作的开展等一系列问题。如果行政刑法的定性不清,则必然会导致行政刑法研究的方向不明及其学科属性模糊,进而影响到行政刑法的学科发展前途,阻碍行政刑法立法、司法工作的顺利开展。因此,对行政刑法性质的科学定位具有重要的理论和实践价值。本文拟对此作些探讨。一、行政刑法的法律性质之争:行政法抑或刑事法理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争。其焦点主要集中于行政刑法究竟是属于行政法抑或是属于刑事法的争论上。(一)行政法说被学界公认为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特(Ｊ.Ｇｏｌｄｓｃｈｍｉｄｔ)在最初提出“行政刑法”的概念和理论时即主张行政刑法属于行政法性质。其理论的出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间存有“质的差异”。即他认为,法与行政是相对立的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的则在于增进公共福利,其增进手段是行政活动。违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质与形式的要素;而后者只具有形式上的要素即违反行政意思而应加第2页共17页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共17页处罚的行为,因此两者存在着本质的区别即“质的差异”。①据此,他主张应将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,以调控行政犯,保证行政活动的畅行无阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性质上就不属于刑法的范畴,而只可看作一种“不纯正的刑法”,“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得,自其本质观之,则仍为行政的一部分,系属于行政法的领域。”②可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。我国亦有学者主张行政刑法属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”其理由是:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政法意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为;第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四,行政刑法的执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。③(二)刑事法说该种学说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴。这主要为日本行政刑法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有...
