疑案分析非法经营成品油是否构成非法经营罪案情：附某从年开始做代售柴油生意，年月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》；县经济和商务局也将其加油站纳入行业发展规划并编号。年月，县工商局因其无证经营，对附某做出行政处罚。年月，县公安局以附某涉嫌非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从年月至年底，附某销售柴油、汽油营业额达元；分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了中华人民共和国刑法第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营其他限制买卖的物品”，构成非法经营罪。第二种观点认为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的范畴，不构成刑事犯罪。评析：笔者同意第二种观点，理由如下：一、关于“口袋罪”刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征：“口袋罪”表征之一：“其他限制买卖的物品”，什么是其他限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的说明，最高法和最高检先后颁布了个司法解释，国务院也陆续颁布个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。“口袋罪”表征之二：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该款在没有立法解释加以限制的情况下，显然就是一个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这对广大的市场从业者而言却是诸多不公的。法律应当是具有预见性的，当许多经营者无法预见其...
