治安处罚中“正当防卫”的认定——刘志刚、刘博诉宿州市政府行政复议案【裁判要旨】1.正当防卫的构成要件正当防卫是指为了使国家、社会公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。其构成要件是：①主观目的是为了制止不法侵害；②合法权益正在遭受不法侵害；③不法侵害已经开始尚未结束；④针对不法侵害人本人实施；⑤没有明显超过必要限度造成重大损害。只有同时符合这五个条件才属于正当防卫。2.适用《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不涉及“法不溯及既往”问题《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发 [2020]31 号）属于指导办案的司法文件，是对正当防卫的具体阐释， 对于依法适用正当防卫制度， 准确界定正当防卫，维护公民正当防卫权利具有重要作用。正当防卫是我国法律早已明确规定的一项制度， 该司法文件发布后， 办案机关均可根据该文件的规定对特定行为是否属于正当防卫作出认定，其适用并不涉及法不溯及既往的问题。3.复议决定以不予处罚决定认定构成正当防卫错误为由撤销重作后如何重作行政复议决定以原不予处罚决定认定当事人行为构成正当防卫错误为由，撤销不予处罚决定，并责令重新作出处理，公安机关在重新作出处理时， 不得再以正当防卫为由作出与原决定相同的决定，但也并不意味着， 重新作出处理就是一定要给予当事人治安处罚。是否处罚、如何处罚，仍应根据当事人行为的起因、过错程度、后果、社会评价等因素综合评定， 避免工作简单化， 从而作出法律效果与社会效果相统一的处理决定。【裁判文书】安徽省高级人民法院行 政 判 决 书（2021）皖行终 222 号上诉人（一审原告）刘志刚上诉人（一审原告）刘博被上诉人（一审被告）宿州市人民政府被上诉人（一审第三人）孙猛上诉人刘志刚、 刘博因诉宿州市人民政府行政复议一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖 13 行初 174 号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2020 年 7 月 24 日，宿州市公安局埇桥分局（以下简称埇桥公安分局）作出宿公埇（南关）不罚决字[2020]66 号不予行政处罚决定书（以下简称不予处罚决定） ，决定对刘博不予行政处罚。2020 年 10月 15 日，宿州市人民政府作出宿复决字[2020]101 号行政复议决定书（以下简称复议...
