关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正张志诠施士军胡国军韩斌丁晓琴（海安国土资源局江苏海安226600）第一作者简介：张志诠（1969-），男，江苏海安人，华中科技大学社会学系2007级在读博士，海安县土地市场服务中心高级经济师，南通市仲裁委员会仲裁员,美国联邦司法部司法研究院访问学者，业余从事不动产经济与法律研究。摘要：以民间借贷的名义或超出民间借贷的范围而发生的违法行为，与民间借贷有着本质区别。民间借贷在社会融资体系中具有根基性，不应该被金融机构繁盛与繁荣的景象所蒙蔽，而予以歧视或其他不公平的待遇。本文指出了登记机构由于对国家规范理解不透彻、不细致而对某些种类的民间贷款抵押申请不予受理是违法行为；辅助性地分析了相关规定的内在涵义；正本清源地分析了非法与不合法、合法和不违法因为主体变化而变幻的内涵；从产生机理上分析了法律与自由的关系。总之，由浅入深、层层深入、循序渐进地“还清”了民间借贷的本初自由面貌，力求使登记机关清醒认识、积极依法行政。关键词：民间借贷抵押；登记申请；不予受理；实务评析；意识矫正引言：有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻，民间借贷抵押申请受到行政不作为的歧视待遇，为此，有必要依法加以分析和评判，消除法律认识上的障碍。但要把此障碍根除，还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加以探索，以唤起抵押登记机关依法行政的动力，明明白白的做事，消除社会的为之不满感或缺憾感。1、民间借贷的概念及其根基性明晰1.1广义、狭义民间借贷的概念广义上说，民间借贷是指平等民事主体之间发生的借贷关系。事实上，符合自由市场经济的要求，发生的所有借贷都必须以平等关系为基础，借贷为什么会冠以民间，是相对于官方批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。但如果都建立在平等关系基础上发生的借贷，就无所谓民间与官方的分别了，即无所谓施与区分和鉴别。狭义的说，民间借贷，是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人与其他非金融组织等之间发生的借贷关系，也是本文所指的借贷。事实上，非金融组织之间，包括企业与企业之间的不违法借贷也应该属于民间借贷范畴，这里限于篇幅、鉴于议题原因，不予赘述。1.2民间借贷在社会融资中的根基地位自然人之间的借贷是社会最基础的借贷，随着社会法制的发展出现了法人和其他组织，于是出现了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。可以看出自然人或组织与政府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式，是民间借贷的发展和衍生。但法定金融组织放贷，有广泛的社会性，必须受到相关法律、法规的制约；而自然人放贷，是基于特殊关系产生的，就借方而言，没有广泛的社会性，只要不违背法律、法规，此借贷行为属于自由的范畴，这样的自由是社会存在的基础自由。不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由，违背逻辑，本末倒置。民间借贷的根本性、基础性不可动摇，是社会经济运行的根基。2、民间借贷抵押存在登记问题的实务评判2．1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置。《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证，有时遭到当事人起诉。公证书属于其他必要材料，没有明文规定，属于登记机关想当然的杜撰。如果登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定，也是无法律依据的，且有悖于法理客观上讲，审查抵押合同的合法性、有效性，是既细致又专业的工作，纯粹依靠登记机关的力量来完成的审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查，可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱，而要求当事人事先公证，是没有道理的，是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求，有非法之嫌疑。2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置。1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记...
