下载后可任意编辑法治社会转型时期的制度建构二1下载后可任意编辑法治: 社会转型时期的制度建构(二) 本文采纳的分析性概念 显然, 上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人同意承认的更多。这一点并不奇怪, 因为所有这些理论实际上是同一历史文化的产物。它们出于同样的经验, 有同样的制度基础和实践背景, 甚至, 它们出于同一种思想传统, 即西方近代自由主义政治和法律传统。30[30]因此, 假如不是要深化上述理论之间的歧异与论争, 我们能够满足于已经指出的二者之间的若干共同点: 一种程序性或者形式化的法治概念, 法治的若干基本原则, 对法治的某种制度性理解和阐述, 以及, 法治与其它一些基本价值之间这样那样的联系, 然后, 在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于这样一种考虑, 首先, 程序性或者形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身, 不失为对法律理论与实践的精辟总结, 因此, 尽管这是一个有争议的法治概念, 可是它所阐述的基本原则却是其它政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的;其次, 由于其形式化特征, 这样的法治概念在被应用于具有不同历史、 文化背景的社会时(在这里是中国), 既能够保持其基本意蕴, 又能够对这些特定社会的历史背景和进展状况给予适当的考虑, 并为法律和社会进展的多样性留出空间;再次, 经过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分, 人们有可能一方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度, 避开对法治的盲信, 另一方面又不忘记给予法律制度特别重要性的人类欲求。 总结起来说, 第一, 我们将把法治理解为一套原则, 它们包括 Fuller和 Raz 列举的原则但不但仅限于这些原则, 比如, 它也能够包括这样的原则: 法律至上;法律面前人人平等;法律没有禁止的就是人们能够做的;法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩处。第二, 我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度, 一种人们能够据以规划其长久生活、 因而使人类生活变得能够预见和能够控制的制度框架, 构成这一套制度的不只是相对完整的法律典章和立法和司法体系, 而且包括与之相配合的法律职业和法律教育, 包括法律职业群体的职业素养, 也包括使得一般当事人能够而且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三, 我们还把法治理解为一种特别的社会组织形式, 一种特别的秩序模式, 它不但要限制专断的政治权力, 促成统...
