下载后可任意编辑遵守《劳动合同法》 构建和诣劳动关系（提纲）陈玉祥一、劳动合同的订立与劳动关系的建立《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”根据劳动法的这条规定，劳动关系的建立，是以劳动合同为标志的但在实践中，许多用人单位往往不和劳动者签订劳动合同。这样一来，对于劳动者与用人单位是否存在着劳动关系的认定变得复杂起来。为此，劳动保障部和最高人民法院曾经发布了有关的规定和司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律法规规定的劳动者的权利。２００１年４月１６日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。劳动和社会保障部二○○五年五月二十五日发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有酬劳的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”只不过将上述内容直接以法律的形式固定下来了。也就是不论有没有劳动合同，劳动关系的建立的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。劳动关系的确认与证明。确认劳动关系要素四要素：① 主体适格：用人单位、劳动者② 身份上从属性-----本质特点。单位人。劳动关系成立前，是平等的主体，可在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的地位，存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准。（已适当放松）③ 财产有偿性-------支付酬劳④ 用人单位提供基本的劳动条件，劳动是单位业务的组成部分所谓劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。用人单位之所以成为用人单位，就在于它掌握了相应的劳动条件，并因此成为劳动者劳动力的使用者，对劳动者进行管理、指挥与监督。由于实践...
