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波斯纳:法官最大化些什么

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本资料仅用于本课的预习和教学,请勿他用,并依照《中华人民共和国著作权法》有关规定合理使用。 转自,波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社,2001年。 1 法官最大化些什么? 平常的法官 从霍布斯到布莱克斯东到德沃金到法律经济学分析家,法官的实际角色和恰当角色究竟如何一直占据了英美法理学的中心舞台:法官有什么激励和限制,在裁量与尊从间以及在创造性与服从性之间他应如何追求保持平衡,伟大的司法判决的条件是什么,司法的智慧源自何方,如何避开越权能动和消极被动这对孪生的陷阱等等。这一戏剧中的英雄都很崇高,无论他是自由的斗士还是自我约束的大师,是法律的宣示者还是有先见之明的经济分析家;与这一职业的自我膨胀形象相一致,舞台的灯光都集中照射在一些司法的伟人身上。但是,我在这一章中将采取一种不同的方针,我要提出一种关于法官行为的理论,我集中注意的是那些“平常的”、职务有保障的上诉审法官,例如联邦上诉法院的法官或联邦最高法院的大法官。把关注点从那些非同寻常的法官转移到寻常的法官身上,这体现了实用主义者对真实世界感兴趣,因为事实上,大多数法官都是平常的法官。i就其大多数而言,他们既不像一些政客那样追逐权力――因为只有少数法官才富有远见卓识或生来寻衅好斗;ii他们也不像大多数科学家那样追求真理。科学家有自己的挑选办法和奖励办法,还有其他一些制度性约束,这些因素可能使追求真理成为科学家俨然如此但并不完全现实的目标,但这些方法和约束并没有概括法官活动环境的特点。iii 美国有很多的平常的法官,而且美国人心中有深刻的反智主义、民主平均主义并对官员疑心重重,因此,美国人甚至崇拜司法审判的平庸。如果法官特别能干,人们就会怀疑他是否有自己的“议事日程”(agenda),在诉讼的波涛沉浮中他是否不安于当一个浮标,是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。有些法官确曾有自己的政治议事日程,但是,一个法官是否特别能干与他是否有这种议事日程之间并没有关联。 我们都知道,美国宪法创制者当年试图设计的政府就是有中等道德和智识的人就可以运作的政府。宪法制定者把联邦法官终身任职制也纳入了这一方案,这就表明认为,宪法制定者不指望法官总是会行为勇敢,尽管其中有些法官很勇敢,诸如在布朗诉教育委员会案判决之后监督南方公立学校废除种族隔离的那些法官。在联邦法官的任命上,政治、私人友谊、意识形态以及偶然的运气所起的作用太大了,因此不能...

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