浅谈施工企业内部承包的合法性及其认定北京市中银(南京)律师事务所 高小威律师 【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采纳的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分.【关键词】内部承包 挂靠 非法转包 一、内部承包的定义及其特征（一)定义及渊源内部承包,对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍实行的经营模式.目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责,由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏,并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。内部承包历来已久,并非近年才出现，只是近几年进展比较迅猛，问题也相对比较突出。在改革开放之初的 1987 年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第 2 条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,根据所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性.可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论实行哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头.1988 年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第 41 条规定:“承包经营企业应当根据责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今,并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。随着改革开放的深化，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产值，也大量采纳了内部承包的经营方式.但现今的内部承包与当初作为国有企业改革的方式有所不同的是，很大程度上是因为市场经济的深化与日益和市场不相适应的严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的...
