从概念涵摄到类型归属 聂长建 2024/9/20 13:22:09 [学科类别]理论法学[出处]《西北师大学报》2024 年第 4 期[写作时间]2024 年[中文摘要]对司法三段论的非难源自于把司法三段论和三段论混为一谈，三段论只有一个形式维度，司法三段论则有形式和容两个维度，对司法三段论的形式主义指责是错误的。作为司法三段论大前提的法律规不具有普遍性，三段论的涵摄模式不适用于司法三段论。司法三段论的适用模式是类型归属，这是一个价值推断的过程，运用了法律论证、法律解释等法律方法，因而司法三段论不等于机械司法；但是假如错误地适用涵摄模式，则会导致机械司法。[中文关键字]司法三段论；涵摄；归属；概念；类型[全文] 波斯纳以箱子作隐喻评论三段论时说，“所有的人都会死；格拉底是人；因此格拉底会死”，这个三段论大前提的“箱子”里有一些东西，其中每一个都“会死”，当我们把格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里唯一有的东西都是会死的，因此，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。”[1]（p49）这就是说，三段论的有效性在于：大前提必须具有普遍性、必定性，小前提没有例外的已经事先放在大前提的这个箱子里，结论不过是拿出来已经放进去的东西而已，由于已经放进的东西是确定的，拿出来的东西也是确定的，三段论满足了人们对确定性的追求。那么，怎样的大前提才具有普遍必定性呢？实际上只有数学、逻辑学上的与经验和价值无涉的纯粹概念才具有普遍性，这一点休谟、康德已经论证了，可是十九世纪概念法学受逻辑、数学的形式主义影响，把逻辑学和几何学上的三段论引进法学，诞生了司法三段论这个法律术语。但逻辑学和几何学是纯理论的、形式的，而法律则有很强的实践性，是对社会生活的反映，把司法三段论简单地等同于三段论，导致了机械司法的法律适用，如孟德斯鸠所称的法官是法律的嘴巴、韦伯所称的自动售货机角色，其结果就是理论在实践中的不适应症状，机械司法的判决结论违反了法律的目的和价值取向，不能为人们所接受。在对机械司法的深刻反思后，很多法学理论对司法三段论进行强烈的攻击，实乃剑走偏锋，认真分析这些理论之旨趣，它们实际上攻击的是三段论，这就隐含着一个预设，三段论和司法三段论是同一的，适用模式也是一样的机械性。本文则要揭示二者的区别，三段论的适用模式是“涵摄”，司法三段论的适用模式是“归属”，前者只能是机械的，后者则不可能是机械的，司法三段论和机械司法是不能...
