民事诉讼举证法定裁量研析论文 摘要：举证责任是民事证据制度中的关键问题，而举证责任分配更是核心中的核心。民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。本文正是以举证责任分配作为切入点探讨举证责任分配问题中的“法定”与“裁量”，为我国未来的证据立法提出建议。 关键词：举证责任“法定”“裁量” 举证责任被称为民事诉讼的“脊梁”，在民事诉讼理论和实践中居于核心地位，举证责任分配理论更是核心中的核心。在举证责任分配的问题上，有举证责任分配规则说和司法裁量说之争。前者为大陆法系国家所提倡，后者为英美法系国家所奉行。这种差别的存在表明，民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。 一、举证责任分配中的“法定” 举证责任分配的“法定”是指法律预先对事实真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险做出规定，法官运用举证责任分配对案件进行推断受到法律的约束。 法律明文规定分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19 世纪初期《拿破仑法典》率先在实体法上规定了举证责任分配问题。此后，《德国民法典》用许多条文对此做出了规定。这种立法模式在大陆法系国家有重要的影响。20 世纪 50 年代以后这种立法模式逐渐影响到了英美法系国家。 (一)举证责任分配的基本规则 倘若立法者要明确的为每一个法定的要件事实都规定一条法律规范的话，那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划。因此，寻找举证责任分配的基本规则还是必要的。目前各国所使用的举证责任分配的基本规则仍然可以追溯到罗森贝克的法律规范说，其基本规则是：“每一方当事人都要对各自法律规范的前提条件的存在承担举证责任，如不适用该法律规范当事人就不可能在诉讼中获胜”，简言之“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法律法律规范。” 在德国除罗森贝克以外，其法律史上另一试图寻找一条举证责任分配基本规则的尝试，就是 1888 年的《德意志帝国民法典第一草案》第 193 条：“假如谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。假如谁提出请求权的消除或者请求权的障碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要事实依据”该条与法律规范说是一致的，两个概念都认为，首先是要有请求权成立，在发生了一定事件之后请求权是可以被消灭的。从比较法的角度上看，很多国家都存在与罗森贝克的法律规范说或者草案第 193 条并行的基本规则，如法国、意大利、奥地利和日本...
