给公安机关的法律意见书市公安局分局：广东仁人律师事务所接受犯罪嫌疑人郑某某家属的委托，并指派周叶锋律师作为犯罪嫌疑人郑某某的律师，为其提供法律帮助。本律师就犯罪嫌疑人所涉罪名，提出以下意见：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的刑事违法行为。从本罪的构成要件分析，本律师认为，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某的行为不构成职务侵占罪。一、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。1、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某虽是XX市某某有限公司的工作人员，但因XX市某某有限公司一直未依法登记注册，不具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。职务侵占罪主体为特殊主体，主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。我国刑法中规定的“公司”是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某要具备职务侵占罪的主体资格，其前提是XX市某某有限公司必需具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。然而，XX市某某有限公司并未进行依法登记注册，其作为“公司”的合法地位并未“出生”，“公司”属无证照经营，性质类似个人合伙，其法律地位相当于自然人。因此，XX市某某有限公司不属于我国刑法意义上的公司、企业及其它单位。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。2、XX市某科技有限公司与XX市某某有限公司是两个相互第1页共12页平等、独立的主体。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不是XX市某科技有限公司的员工，也没侵犯XX市某科技有限公司的财产权益。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。原XX市某某有限公司是由熊某等个人投资设立，但一直未依法进行工商登记注册，仅挂靠在XX市某科技有限公司（熊某投资设立）名下从事经营活动，后因经营困难，向外引资20XX年2月22日，郑某某、蒋某某各出资人民币20万元共40万元，以王运峰的名义投资XX市某某有限公司，占40%股份。郑某某、蒋某某、熊某等几位合伙人口头协议约定：由郑某某任总经理，蒋某某任出纳兼采购，熊某派周某任财务并掌管公司印章，XX市某某有限公司对外以自己的名义自主经营，独立核算。XX市某科技有限公司与XX市某某有限公司是两个相互平等、独立的主体。在业务上，XX市某科技有限公司是XX市某某有限公司的客户。郑某某、蒋某某虽是XX市某某有限公司的员工，但与XX市某科技有限公司毫无关系。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。二、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某主观不具有侵占的直接故意，亦没有利用职务之便，实施职务侵占的行为。1、由于XX市某某有限公司未设立公司账户，而且对于公司往来款项应打入哪个账户，公司及合伙人之间均没有规定，所以公司在经营活动过程中，为了方便客户付款，基本上都是应客户的要求来提供银行账户。如客户要求通过交行转账，公司则提供郑某某的交行账号，如客户要求通过工行转账，公司则提供周某的工行账号。郑某某、周某、李思宁、蒋某某等多名公司员工都被借用过账户用于收货款。正是由于公司财务制度不健全不规范，经常用员工账户收取货款，才给提供收款账户的员工造成了一定的法律风险。当货款汇入员工账户后，员工持有此笔货款是合法正当的，其只需办理入账即可。如存在入账不及时或忘记入账的情形，公司应应负提醒义务，因为此种法律风险是公司原因所造成。如公司提醒后，员工拒不交出，则才有可能构成犯罪。因此，本案不能简单的以收款后未及时入账便认定其侵占了“公司”财物。只要收款人没有侵占“公第2页共12页司”财物的直接故意，不具有非法占有的目的，即使收款后没有及时入账，亦不应当认定为侵占。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某收取涉案款...
