朱庆育 中国政法大学 副教授 出处:《比较法研究》2004 年第 1 期编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。所以,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯和拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。然而,关于意思表示和法律行为的一些基本理论问题,尤其是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析判断与评论。是一篇有资料、有见解、有功力的作品。荐之学界,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。 一、问题 “意思表示”概念被 18 世纪法学家创造出后,经过百年学术整理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。即使偶有差别,亦无关宏旨。同时,作为实现私法自治的工具,法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较,本文想要讨论的问题因而在于:意思表示与法律行为的功能,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果,并且,在意思表示的各种定义中,几乎所有学者均将其属概念确定为“行为”,而不是“法律行为”,那么,意思表示这种“行为”与法律行为之间具何种关联？ 二、概念史略 据哈腾保尔[当为哈腾豪尔（Hattenhauer） 之误译,以下不再一一说明——编者]介绍,18 世纪的“意思表示（declaratio voluntatis） ”概念自胡果·格劳秀斯的“诺言（Versprechen） ”演化而来。制定法上的首次使用,则见诸 1794 年的《普鲁士普通邦法》。该法“使用这一概念的目的,是为了清楚地把法律行为意义上的行为,确定为人的意思的结果。”它所表达的,显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来,行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。⋯⋯一个理性法中的行为,指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。”通过“意思表示”,私人行为自由的正当性得以确认,“ 私法自治”成为民法无可争议的核心理念,意思表示理论本身亦在 19 世纪法学中占据了统治地位。 [1] 至于“法律行为”,哈腾保尔指出,“19 世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的...
