应区分合同与非合同协议伪协议下

应区分合同与非合同协议、伪协议（下）李锡鹤 华东政法大学 教授 2012-08-02 09:55:24 来源：《东方法学》2012 年第 2 期 关键词: 合同；协议；非合同协议；伪协议 内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。 三、非合同协议法理分析 前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此，不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。非合同协议可分类如下： （一）无法律效力协议 1．情谊行为关系 例 1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受邀请。 2.游戏行为关系 例 2．甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示同意。 3．施惠请求关系 例 3．甲请求乙施舍若干元，乙表示同意。 4.要物行为允诺关系 例 4．甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价格委托乙保管行李，乙表示同意。 5．赠与允诺关系 例 5．甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示愿意接受赠与。 试作分析：前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例 1 属社交场合之情谊关系，例 2 属社交场合之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效力，不发生合同关系。 例 3 中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效力，非民法请求权之请求，亦非民法之要约。民法请求权是债权权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。 例 4 中，甲乙达成在特定期限内以特定价格保留行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之同意不构成承诺。 需要指出，虽然要物行为允诺协议不是合同，双方允诺不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方允诺发生法律效力，视为要约或承诺。例 4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效力，乙之同意发...