民法法源审视与设计综述 一、民法法的渊源的概念界定 民法法的渊源与法的形式区分来源于法律渊源与法律形式概念的区分,后者是理论界争论的问题之一。“法律渊源”这个术语来源于罗马法,后传入英美法系国家,国内引进这个概念也是近代以来学习西方法律制度的结果。“渊源”在汉语中的意思是源头,根源,来源。按字面意思解释,法律渊源应该是指法律产生和进展的来源,或者说法律何以出现的源头。这容易联想到法律一般有几个源头,如习惯、道德法律规范、正义观念、国家意志或历史文化传统,那么法律渊源应该是指以上提到的一些法律来源地。但事实上这就是现在法学理论界的争论点所在。 现在理论界对法律渊源的界定一般存在两种观点,一种是把法律渊源理解成法的表现形式,那么法律渊源就是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规等法的具体存在形式,也就是指英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中对法律渊源进行解释的后三种解释;另一种是把法律渊源理解成法的实质渊源,比如说法根源于国家权力还是法的自然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社会物质生活条件,或者指法的内容或材料渊源,即法是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、伦理等。我们要确认法律渊源究竟是实行哪种解释才更具合理性应该要关注这个概念来源地的解释,因为字面上的解释很容易受翻译、语言等因素的影响。博登海默在《法理学:法律哲学法律方法》一书中将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源,他认为将法的渊源划分为这样两大类别是恰当的,所谓正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,包括宪法、法律、行政法规、行政命令、条例,自主的或半自主的机构和组织的法律规范性文件条约、其他协议及司法先例; 所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项,而这些材料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现,主要包括正义的标准,理性和事物的性质,个别平衡,公共政策,道德信念和社会倾向,习惯法。先不讨论他对法律渊源的分类是否一定合理,但从他的分类方式可以说明他对法律渊源的解释实行第一种做法,而不是指法律来源于何种更高位的概念。大陆法系的一些国家对于法源的解释也基本与此类似,事实上我国法学界对法律渊源的理解也取得了一定共识,大部分赞同这种做法,即把法律渊源理解成法律的外在表现形式。因此可以说民法法的渊源可以理解成民法法律规范的外在表现形式,而非民法法律规范得以...
