第1页共48页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共48页“试用期”质疑——我国现行试用期制度之批判陈海挑石顺光2012-08-2519:33:57来源：《私法研究》(京)2011年第11卷期第152～178页【作者简介】陈海挑，上海恒隆律师事务所南京分所律师；石顺光，江苏省南京市玄武区人民法院法官一、引言坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年《劳动法》颁行之初，即已有人对其第21条①的设置提出了批评之声。②随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，③如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白干期”。2007年，为各界所寄予厚望的《劳动合同法》出台。该法不仅对《劳动法》中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期等。④第2页共48页第1页共48页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共48页作为我国现行的试用期制度，其自2008年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然《劳动合同法》关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了《劳动法》的某些不足，也有效地缓解了《劳动法》的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与《劳动法》“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。⑤但此前评论(或批判)的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一己看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如《合同法》中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用⑥——亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”(probationperiod)，通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。⑦或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，第3页共48页第2页共48页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共48页在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。⑧至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰——劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。⑨也正由此可见，“试用期”并非是“...
