篇一：借款协议：诺成契约还是要物契约？--以协议法第二百一十条为中心(张谷)借款协议：诺成契约还是要物契约？――以协议法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副专家上传时间:-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间互换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所示的抽象的财力（abstraktevermoegenmacht――）金额（徳geldsummeodergeldbetrag）。精确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的运用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供应，偿还本金的义务也无由发生（徳ohneauszahlungkeinerückzahlung）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款协议长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（徳durchblo?enkonsens）来签订，而消费借贷并不在其中。在德国一般法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行后来，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧[1]“”，但审判实践中仍固守要物契约说。这一状况直至德国债法的现代化法（徳gesetzzurmodernisierungdesschuldrechts）在1月1日施行后，方才彻底变化[2]。历史惊人地相似。近来的二十数年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其成果体目前《协议法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款协议而言，究竟是诺成协议还是要物协议，在建国后至1982年《经济协议法》之前，由于前苏俄19民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵照了罗马法的老式，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采用要物契约说[3]。但在《经济协议法》施行后来，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4]，学理上出现了不一样观点，有的继续维持要物契约说[5]，有的则改采诺成契约说[6]。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款协议、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款协议签订之后。并且根据《贷款通则》第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也对应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款协议当作诺成协议来处理的。1999年《协议法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款协议明确采用了诺成协议的模式。不过，对于自然人间的借款协议的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎历来都是避而不谈[7]，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在协议法中，根据主体的不一样分别规定自然人之间的借款协议和其他的借款协议（重要是以金融机构为一方的借款协议）[8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差异，便在协议法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化根据的是主体原则，而不也许是客体原则[9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款协议，中“”国协议法上却根据主体不一样而采用要物性和诺成性的双轨制，都多多少少给我们提出了这样的问题：按“”照没有付出就没有偿还原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中究竟尚有什么其他的作用？这种作用与否必然规定将贷款的提供作为借款协议的成立要件？还是另有处理之道？本文尝试以协议法第二百一十条为中心，从自然人间的借款协议入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及处理之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的途径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款协议。二、自然人间的借款协议：诺成性还是要物性？“”《协议法》第二百一十条规定：自然人之间的借款协议，自贷款人提供借款时生效。通说认为，该条对“”于自然人之间的借款协...
