人才自由流动是市场经济社会特有的现象。然而，当掌握企业商业秘密的员工离开企业另谋他职时，就可能出现离职员工利用原企业的商业秘密与原企业竞争的活动，从而损害原企业利益的情况。此时，人才流动与商业秘密保护的利益纠纷便在所难免。难怪有学者会认为：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”①本文拟从员工离职的角度，就竞业禁止制度问题做一些探讨和思考。一、内部人员是商业秘密保护最主要的因素（一）从商业秘密泄露的情形分析一般而言，人才流动所导致商业秘密泄露大致有以下四种情况：其一，员工“跳槽”带走原企业的科技成果、技术信息或其他商业秘密为新企业服务，致使原企业的经济利益遭受损失；其二，员工离职后，自己另起炉灶，使用原企业的技术秘密或经营秘密，从事与原企业主业相同的经营或服务，导致原企业丧失竞争优势；其三，离退休员工利用原企业的商业秘密，到同行业中的其他企业进行挂职，致使原企业失去竞争优势；其四，企业内部在职员工利用企业相关资源或自身掌握的商业秘密，在同行业中接“私活”或者到同行业其他企业中兼职，从事“第二职业”使原企业直接或间接遭受损失。《2010年全国商业秘密案例统计分析报告》显示内部人员是商业秘密侵权案件的主要因素，占据了全部商业秘密侵权案例的78.25%。该数据说明企业商业秘密最大的威胁来自于企业内部。此外对这78.25%的数据再加以分析我们可以得出，企业内部人员在窃取商业秘密后自己使用的占据了59.40%，而跳槽的占据了28.06%，出卖转让的占据了11.94%，此外还有因为某些原因对原企业进行报复而窃取企业商业秘密的，这类案例占据了0.60%。基于此我们不难得出如下结论：企业商业秘密保护的诸多因素之中，内部人员是最主要或者最敏感的影响因素。劳动力自由流动的目的在于充分发挥人的潜能，为社会和企业创造更多的财富，实现市场经济下的社会人力资源的优化配置。但是，倘若人员的流动造成企业大量商业秘①郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载于《法学》1997年第5期，第58页。密泄露或被他人所利用，必然给企业、社会乃至国家造成大量的经济损失，因而此类非正常的人员异动就有必要予以适当限制。（二）从国内竞业禁止立法追溯早在1996年，我国公布的《中华人民共和国促进科技成果转化法》中就有相关规定，该法第28条第2款为：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”该法对商业秘密之一的技术秘密，其有可能泄露的主体有了较为明确的表述，即参加科技成果转化的人员。随后，2007年的《劳动合同法》第23条、第24条又明确规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。该法较为明确和全面的概括了竞业限制协议的签署对象，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。目前，与员工签订保密协议以及竞业禁止协议，是企业普遍采用的应对人才移动中商业秘密流失的主要防范措施之一。二、离职核心员工必须遵守竞业禁止约定竞业禁止是指企业与员工约定，在约定的时期内，企业员工不得在其他企业从事或自己经营与该企业相同或相似的事业的一种协议。它起源于民事代...
