第五章无效宣布程序中外观设计专利的审查1.引言本章重要涉及外观设计专利无效宣布请求程序中有关专利法第二十三条和第九条的审查。有关外观设计专利无效宣布请求涉及的其它条款的审查，合用本指南第一部分第三章的有关规定。2.现有设计根据专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外为公众所知的设计。现有设计涉及申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其它方式为公众所知的设计。有关现有设计的时间界限、公开方式等参考第二部分第三章第2.1节的规定。现有设计中普通消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的对应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。3.判断客体在对外观设计专利进行审查时，将进行比较的对象称为判断客体。其中被请求宣布无效的外观设计专利简称涉案专利，与涉案专利进行比较的判断客体简称对比设计。在拟定判断客体时，对于涉案专利，除应当根据外观设计专利的图片或者照片进行拟定外，还应当根据简要阐明中与否写明请求保护色彩、“平面产品单元图案两方持续或者四方持续等无限定边界的状况”(简称为不限定边界)等内容加以拟定。涉案专利有下列六种类型：(1)单纯形状的外观设计单纯形状的外观设计是指无图案且未请求保护色彩的产品的形状设计。(2)单纯图案的外观设计单纯图案的外观设计是指未请求保护色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。(3)形状和图案结合的外观设计形状和图案结合的外观设计是指未请求保护色彩的产品的形状和图案设计。(4)形状和色彩结合的外观设计形状和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的无图案产品的形状和色彩设计。(5)图案和色彩结合的外观设计图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。(6)形状、图案和色彩结合的外观设计形状、图案和色彩结合的外观设计是指请求保护色彩的产品的形状、图案和色彩设计。4.判断主体在判断外观设计与否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的普通消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品含有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的普通消费者应当含有下列特点：(1)对涉案专利申请日之前相似种类或者相近种类产品的外观设计及其惯用设计手法含有常识性的理解。例如，对于汽车，其普通消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所理解。惯用设计手法涉及设计的转用、拼合、替代等类型。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别含有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。5.根据专利法第二十三条第一款的审查根据专利法第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日后来公示的专利文献中。不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相似的外观设计，也没有与涉案专利实质相似的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日后来(含申请日)公示的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相似或者实质相似。判断对比设计与否构成涉案专利的抵触申请时，应当以对比设计所公示的专利文献全部内容为判断根据。与涉案专利规定保护的产品的外观设计进行比较时，判断对比设计中与否包含有与涉案专利相似或者实质相似的外观设计。例如，涉案专利请求保护色彩，对比设计所公示的为带有色彩的外观设计，即使对比设计未请求保护色彩，也能够将对比设计中包含有该色彩要素的外观设计与涉案专利进行比较；又如，对比设计所公示的专利文献含有使用状态参考图，即使该使用状态参考图中包含有不规定保护的外观设计，也能够将其与涉案专利进行比较，判断与否为相似或者实质相似的外观设计。5.1判断基准5.1.1外观设计相似外观设计相似，是指涉案专利与对比设计是相似种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设...
