动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定VIP免费

动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定内容提要：本文在对大陆法系与英美法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，作者主张，在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。在我国，动产抵押与让与担保既没有共存的空间，也没有共存的必要，更没有共存的平台。关键词：动产抵押、让与担保、存废思考我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，理所当然受到人们的应有关注，而抵押权作为担保物权制度的核心，其设计水平如何，将直接决定着担保物权立法的成败。从全国人大法工委20XX年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》所拟订的条款来看，似乎主张继续沿用我国1995年颁布的《担保法》的作法，将抵押权的标的物扩及动产之上并主张在规定动产抵押的同时，设专章规定让与担保制度。由此引发的问题是：动产抵押的功能是什么？实施效果如何？它与让与担保制度有无区别？如果在立法上规定了让与担保制度后，还有无必要再规定动产抵押制度？我国学者对之深入探讨者甚少。笔者不揣陋见，拟就上述问题，结合各国立法例，谈一点个人看法，以期引起立法者的重视。一、各国立法对动产抵押制度的不同态度在大陆法系国家，各国民法典制定时，由于市场经济尚不发达，财富的动产化倾向也不明显，因而基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨；而另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移质物的占有，这样，的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下，用动产担保融资的问题，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押权领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《飞机抵押法》（1953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。但对于动产抵押权，法、德两国的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定：“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。从《德国商法典》的规定来看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视为法定质权，而法定质权的成立，必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库...