冯烜：试论贪污受贿犯罪中的情节因素VIP免费

试论贪污受贿犯罪中的情节因素冯烜*一、《刑法修正案（九）》增加贪污受贿犯罪“情节”因素的意义原来的刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额，《刑法修正案（九）》对贪污贿赂罪的相关规定进行调整，不再单纯以具体的数额作为定罪量刑的标准，而是将犯罪的情节和数额综合作为定罪量刑标准。这一重大修改在学界以及司法实务界均引起了轩然大波，归纳起来，主要存在以下两种不同意见：第一种意见认为：《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿犯罪的入罪门槛。理由主要是：《刑法修正案（九）》以数额较大、数额巨大、数额特别巨大代替了五千、五万、十万，而且量刑顺序、刑期长短也发生了相应变化，略为变轻；而且增加了从轻、减轻或免除处罚规定，总体上对贪污受贿犯罪的处罚呈现从宽趋势。若司法解释对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的金额确定比原来的金额高，则是变相提高了入罪门槛。第二种意见认为：《刑法修正案（九）》改变过去单纯计赃论罚的做法，代之以“数额+情节”，这种做法突出了其他量刑情节在贪污受贿犯罪定罪处罚中的地位和作用，有利于实现罪行相当、也是科学立法的具体体现。理由主要是：从实践情况看，规定数额虽然具体明确，但是此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体各罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。随着经济社会发展，贪腐涉案金额不断增长，“小官巨贪”屡见不鲜。原来的刑法是按贪污受贿的数额来定罪，分四个档次刑罚，数额规定过死，原来的贪污受贿犯罪的数额标准已不适于惩处动辄涉案百万、千万甚至上亿元的“巨贪”，有时难以根据案件不同情况做到罪刑相适应。实践中，贪污受贿犯罪情节差异大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个案的社会危害性。对于贪污受贿犯罪的定罪处罚标准，《刑法修正案（九）》主要作了两个调整：一是取消贪*冯烜，浙江省金华市人民检察院预防处处长。1污、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，代之以数额较大、巨大、特别巨大这样较为原则的规定，具体的数额标准交由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者“两高”制定司法解释予以确定。二是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。这两个调整的重要性在于，可以从根本上解决当前司法中严重存在的罪刑失衡问题。罪刑失衡，集中体现在两个方面：一是重刑集聚、轻罪重罚。原来的《刑法》规定贪污、受贿十万元以上就应当判处十年有期徒刑以上刑罚，随着实践中大数额贪污、受贿案件的不断增多，刑罚细分受到严重抑制，十万元以下的可能是一万元1年，十万元以上的则可能是一百万元甚至数百万元1年，贪污、受贿十万元和数百万元在判罚上并无实质性不同，轻罪重判问题突出。二是唯数额论，轻重失衡。影响贪污、受贿罪的定罪量刑情节很多，片面地计赃论罚，有从轻情节的刑罚下不来，有从重情节的刑罚上不去，罪刑严重不匹配。《刑法修正案（九）》调整正是基于这两方面问题展开的，具有直接针对性。二、司法实践对于认定贪污受贿犯罪的“情节因素”的困惑《刑法修正案（九）》增加了贪污受贿犯罪定罪量刑的情节标准，然而其他情节严重程度难以量化，修正案生效迄今一个月有余，但是对于具体的情节标准的司法解释却一直没有出台，导致司法实践对于具体案件的情节标准应该如何把握，存在很大的困惑，甚至出现执法真空。笔者认为，探讨贪污受贿犯罪的中其他情节，至少存在以下两方面的困惑：一是情节与数额是否需要挂钩。单从刑法关于“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的文字表述来看，其他情节似乎可以完全独立于数额，其他情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。但是，考虑到犯罪数额在贪污受贿犯罪定罪处罚中所具有的基础性作用，以及其他情节严重程度难以量化，仅根据其他情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的罪刑不相称问题，同时也会出现量刑上的随意性。二是如何甄别取舍情节。情节因素在贪污受贿犯罪定罪量刑中的占比是极...