分析依法审判中的“行政法规”【关键词】行政法规【写作年份】20XX年【正文】《行政诉讼法》第52条第1句规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的“法院审理行政案件依据法律、法规”之说就源于此处。何为“依据”?在《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。在行政法学理上有一种较为权威的解释是,“审判依据,是指人民法院审理行政案件时,衡量具体行政行为是否合法的尺度。”因《行政诉讼法》第53条的”参照规章”有“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地”之立法精神,所以学理上通常把“参照规章”解释为法院对规章有“合法性审查权”或者“选择适用权”。通过两者对比,可以导出的一个问题是,这里的“依据”仅仅是法院“衡量具体行政行为是否合法的尺度”,还是要求对这个“尺度”本身的合法性作出判断,并根据判断结果作出是否适用于本案的选择?在当下的行政法学理上,对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规定的框架性制度之下,法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。但是,法院对行政法规是否也应当作如此“臣服”状呢?未必,至少在实务中已经有法院发出了异议的声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中(以下简称“静安工商案”),法院认为:静安工商分局对未经批准,擅自从事危险化学品经营的违法行为,具有作出行政处罚决定的执法主体资格。《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作出行政处罚所作的规定,除该条款明确规定的行政主体外,有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,亦可适用。《危险化学品安全管理条例》作为行政法规,已明确工商行政机关对擅自从事危险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用《安全生产法》作出行政处罚决定的理由,本院不予采信。静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中,没有违法所得,据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致,静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定,并无不当。本案中,法院对《危险化学品安全管理条例》并没有表现出“无条件地服从和执行”的姿态,而是把它置于《安全生产法》的法律框架中,经审查得出了两者在针对同一违法行为“处以罚款的幅度不相一致”的结论,进而认为“静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范”。由此可见,至少在本案中,法院已经偏离了《行政诉讼法》关于行政法规作为审理行政案件“依据”的立法原意了。本文拟基于宪法规定的框架性制度,对行政诉讼中的行政法规在依法审判原理的支撑下重新加以定位,分析从《行政诉讼法》实施到《立法法》颁布施行的过程中行政法规的地位在依法审判中的若干变化与法院审查行政法规合法性的标准、方法等问题,并对国务院“法规性文件”在行政诉讼中的地位作出解释。在此基础上,对《行政诉讼法》第52条提出修改方案。一、宪法中的“行政法规”《宪法》第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”依法行政、依法审判和依法检察三大法治基本原理由此确立,并成为行政法学、诉讼法学的“立学之本”。法院是居于人民代表大会下,与行政、检察并列的三大国家机关,它们由人大产生,对人大负责。人大及其常委会立法权所产生的法律、地方性法规不属于也不能属于法院的审查对象,同理,因法院与行政机关之间的宪法关系,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定,不具有也不可能具有约束法院的效力。此为从宪法规定的框架性制度中导出的当然结论。在《行政诉讼法》的安排中,行政规章被置于“参照”的法律地位,而行政规定则被排除在《行政诉讼法》之外——直到最高人民法院公布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之后,我们才承认了它具有与行政规章一样的“参照地位”。但是,行政法规却被认可为与法律具有一样的地位,法院必须无条件地服从和执行。《行政诉讼...
