刑法修正案（八）与从旧兼从轻原则 莫洪宪 刘夏 有关刑法溯及力，我国采“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。新旧法条比较，并非一律以犯罪行为发生时为比较时点，而应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。 刑法修正案(八)于 5月 1日起正式实施后，对于今年 4月 30日之前发生的犯罪，必然会产生新法和旧法如何选择适用的问题，也就是刑法溯及力的问题。依照我国刑法第十二条的规定，即适用“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。因为本修正案涉及到刑法总则的大面积修改，不少修正条文也并非与行为的犯罪化或具体构成要件相关，而是涉及到量刑的考虑情节、科处刑罚的范围甚至是刑罚的执行规范等等。初看起来，上述修改和犯罪行为之发生时点并无直接关联。因此，是否所有的新旧法条比较，都应当以行为发生时作为比较时点，不能不说是一个难题。 笔者认为，应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。本着保障被告人人权的基本精神，行为人应当对自己的具体行为其量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。而这些行为既可以和犯罪行为相伴而生，如首要分子、累犯等;也可以和犯罪行为产生时空有所分离，如自首、立功等。此时，如果仅考虑犯罪行为时的法律，未免有失偏颇。根据本次修正案的相关内容，可从以下四方面具体适用“从旧兼从轻”原则: (一)修正案中与犯罪成立与否或法定刑之轻重密切相关的修正，应当以犯罪行为时为时点 本次修正，对分则的修改大多属于这一情况。如强迫交易罪增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”与“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种表现形式;寻衅滋事罪增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”这一量刑档次，等等。对这一情形而言，应当原则上适用修正前的刑法，除非修正后的法条对被告人更加有利。当然，对修改后的法条究竟是轻还是重，应避免“从轻一切轻，从旧全部旧”之思维，而是根据对行为人最有利原则选择适用。如生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，将原来“销售金额百分之五十以上二倍以下”的罚金标准取消。这样一来，就需要对按新法可能判处的...
