建设工程挂靠行为、转包、违法分包法律责任与风险规避一、挂靠行为、非法转包、违法分包的法律法规及司法解释（一）挂靠行为1、工程挂靠的定义非官方的 “挂靠 ”一词意思是指机构或组织从属或依附于另一个机构或组织的行为。深圳市人民政府令（第104 号）发布《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》。《建筑法》、 《建筑工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、 司法解释均未提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念， 建设工程司法解释的起草人最高人民法院冯小光法官解释，通俗讲的挂靠行为就是借名行为。根据建设工程司法解释第一条中第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。2000 年广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》中首先出现“工程挂靠 ”。2、司法实践有四种挂靠形式例外情况，建议区别处理第一种， 挂靠者本身具有建筑等级资质，挂靠资质等级高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相等，这时不宜认定承揽工程的挂靠协议无效；第二种，挂靠人虽然是实际施工人，但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行，包括提供工程技术图纸，现场施工管理， 与建设方直接结算等等，这时挂靠者已完全在被挂靠方的监督管理中，尽管双方存在上交管理的挂靠协议，也不宜简单认为挂靠协议无效；第三种， 工程已经竣工验收合格，并与建设方结算完毕后，挂靠方与被挂靠方之间因挂靠协议发生纠纷，请求建设工程合同无效，按实结算， 一般裁决认为建设工程合同无效，但是不予支持按实结算；第四种，被挂靠企业对工程实施技术、质量、管理等方面的服务，且挂靠人也被发包方实际确认或追认，应当认定为合同转让。（二）非法转包承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人；承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位；承包将主体结构或全部工程以借名合同形式转给他人承包，即名为借用实为非法转包，包括挂靠、内部承包、联营、劳务分包、实际施工人、转让、出租等多种形式；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让；承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人总数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全...
