1 “性防卫能力减低”情况下强奸罪的认定牛洪涛司左军摘要： 在被害人为精神障碍妇女的情况下，性防卫能力鉴定对认定强奸罪能否成立具有重要作用。 但目前我国对性防卫能力减低的强奸案件如何定性并没有明确规定，导致司法人员对此类案件难以认定。本文从性防卫能力与强奸罪的关系入手，阐述了性防卫能力减低的情况下认定强奸罪存在的问题，并就问题的解决提出了一些建议，以期对此类案件的处理有所帮助。关键词 ：性防卫能力减低强奸罪自由意志一、性防卫能力与强奸罪的关系性防卫能力，最早见于 1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、卫生部关于颁发 《精神疾病司法鉴定暂行规定》的通知， 该通知第二十二条第一款规定：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神病，在她的性不可侵犯遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力” 。司法实践中， “性防卫能力”常见于涉嫌强奸类案件中。强奸罪的本质特征是违背妇女的意志， 违背妇女的意志包含两方面的含义，第一方面是在妇女有自由决定能力、有自由意志的情形下未经妇女同意因而违背其意志，另一方面是指妇女在无自由意志的情形下，未经或意见征得该妇女同意，也是违背其意志。①第一种情况笔者暂且不论，第二种情况下确定案发时患有精神疾病的被害人是否有意志，此时性防卫能力的司法鉴定意见成为了一个很重要的认定标准，亦即案发时有性防卫能力的被害人可确定其有自由意志，而案犯时无性防卫能力的被害人可确定其没有自由意志。 如此看来， 确定被害人的自由意志似乎并不困难，但在实践中，司法工作人员却经常遇到性防卫能力减低的鉴定意见，在嫌疑人未采取他暴力行为的情况下， 是否能够依据性防卫能力减低的鉴定认定违背妇女意志即成作者单位：北京市大兴区人民检察院公诉一处① 王作富主编： 《刑法分则实物研究（第三版）》，中国方正出版社2006 年版，第 891 页2 为确定强奸罪的关键。二、性防卫能力减低情况下认定强奸罪的困境实践中，在性防卫能力减低情况下认定强奸罪存在相当大的困难，突出表现在以下几个方面：（一）司法鉴定与法律规定的不统一。确定嫌疑人是否构成犯罪，必须达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。因此强奸案中确定嫌疑人是否违背患有精神病妇女的意志时（没有暴力行为的情况下），必须精细到“有”或“无”的两种标准。而在精神病医学鉴定中，对某些精神病患病妇女，鉴定人员有时难以得出患病妇女“...
