合同法交易习惯之司法适用_0

合同法交易习惯之司法适用 一、习惯与习惯法 习惯自古乃调整民事活动的主要依据，其在民法进展史上占据非常重要的地位。现代民法起源于罗马市民法并逐步进展为市民社会的私法，而市民社会的私法是市民社会自身习惯、风俗、惯例等规则长期积淀的结晶，习惯堪称私法的真正渊源。现代社会，习惯仍是各国民法的重要渊源，我国台湾《民法典》第 1 条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第 1 条第二款规定:“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。”［1］可以说，在任何社会习惯都具有恒久的生命力。习惯内生于人类的社会活动，基于人类社会生活的需要，经过社会公众长期的惯行，逐渐成为社会公众共同遵守的准则。习惯是一种社会生活法律规范，具有普遍性，须同一地区的社会一般人所共同遵守。博登海默认为“习惯乃是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式”［2］。《中华法学大辞典》将习惯定义为:“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯假如具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一……”［3］传统法学理论的习惯属于社会范畴，是人与人之间的行为法律规范，是在社会生活中自然形成的，并为周围人们或社会所普遍认可的行为法律规范，它符合法律法律规范的逻辑结构，在许多国家具有法律渊源的性质。传统法学理论的习惯法“是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”［4］。台湾学者林诚二认为:“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之法律规范，应将习惯与习俗相区分。习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。”［5］习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，习惯法属于法律，效力基础是法律给予的。而习惯是一种事实，习惯法=习惯+国家强制力。习惯与习惯法有本质的区别，德国学者对此有精辟论述:“(1)一为事实，一为法律;(2)一为社会所遵行，一为国家所承认;(3)一则需当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。” 二、交易习惯概说 交易习惯是交易的实践或做法，是人们在长期反复实践基础上形成的，在某一领域、某一...