中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)吴向红 福建师范大学法学院 副教授 关键词: 古代物权/遗失物/道不拾遗/权力崇拜 内容提要: 对中国法律传统中的遗失物制度细致分析表明：与通常的看法相反，古代遗失物制度既非以《周礼》为原型，亦非呈现某种波浪式的摇摆，却很符合直线--断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的，是一个高度稳定的观念层：其核心是"失物返还"和"拾遗近盗"，对前者信心的崩溃则带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键，是"道不拾遗"的隐喻，正是这个神话，使古人把遗失物问题政治化了。从根本上说，中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利(物权)。在奇迹般的大化之境的背后，则是对全能全知的政治权力的渴望和信仰。 一、导言 法律是一种社会真实，一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现，成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范”[i]。实际运作的法律是一个多层面的结构：它既包含文本层面，即法律的条文、典章、著述;也包含社会的层面，即法律制度、程序、规范;还包含观念的层面，即法律概念、价值观、思想方法。 遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小，但五脏俱全，足以使我们对中国古代物权思想进行一次完整的透视。围绕遗失物制度[ii]，我们从不同的层面对中国的法律传统进行剖析。根据文明发展的固有纹理，我们分两个阶段探讨：一、远古至晋，二、南北朝至前清。 二、拾遗：古代文本的梳理 古代典籍中可考的最古老的关于“遗失物”的记载却是关于人的。《左传•昭公七年》载：“周文王之法，有亡荒阅，所以得天下也”。范文澜先生在《中国通史》中，认定“有亡，荒阅”是一条针对逃亡奴隶的法律[iii]。有论者补充说，这是文王和各部族首领达成的协议，背景是商故意诱引逃奴──这相当于蓄意造成各部奴隶的丢失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有，应该主动归还失主。[iv] 《易经》中有关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物;逋，指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡;复归，指归还原主。[v] 这一表述中，牲畜和人的丢失分别用了一个动词。因此，尽管“亡”似乎也能够用于牛马，但专指人似更合理。但应...
