实证主义和法律与道德的分离一 H·L·A 哈特 翟小波译 强世功校 法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了
进而，哈特教授论述了这一区分的优点
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护
霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解
象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张)，有时，霍姆斯明显是错误的;同样和Austin 一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白
这确是法理学一个最重要的美德
不错，单单谈论清晰性是不够的
但是，正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)1，这正是本文最主要的目的
当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉 2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的 3(尽管实
