实证主义和法律与道德的分离一 H·L·A 哈特 翟小波译 强世功校 法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。进而，哈特教授论述了这一区分的优点。 在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张)，有时，霍姆斯明显是错误的;同样和Austin 一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错，单单谈论清晰性是不够的。但是，正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)1，这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉 2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的 3(尽管实证主义者否认这种说法)，这些表述意味着什么?或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的? 一 本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。在 18 世纪以末、19 世纪初的英国，对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁，一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法”(law as it ought...
