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探望权的批判与重构

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探望权的批判与重构 我国 2001 年 4 月 28 日修改并颁布实施的《婚姻法》吸收了国外的先进经验,结合我国的实际情况,首次规定了探望权,是婚姻法的一大进步,新婚姻法将原先的“子女探视权”改为“子女探望权”。应当说“探望”的提法更具有沟通、沟通意义和人情味。新《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消逝后,应当恢复探望的权利。”由于是《婚姻法》第一次规定探望权,因此如何理解和把握探望权,实有讨论搞清的必要。本文试就几个问题作以下分析: 一、探望权的概念 所谓探望权,又称探视权,有人认为是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的一方有看望、接待未与自己共同生活的未成年子女并与之保持直接联系的权利;有人认为是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母探望未成年子女的权利;也有人认为是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的一方享有根据约定的时间、地点和方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利。 笔者认为,对探望权的概念,应明确以下二点:第一,以上学者均认为探望权是一种权利,笔者并不否认探望权在一定程度上对父母而言,确实是一种法定的权利,当父母一方拒绝另一方行使探望权时,另一方可以理直气壮的要求法院予以保护其探望权的行使;但另一方面,探望权仅仅是一种权利吗?现实生活中,探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权,但不可否认,近年来,社会中也大量存在着夫妻离婚后,视子女为累赘,对子女不管不问,甚至拒付抚养费,更不用说常常探望子女了,而子女却十分渴望得到父母双方的关爱。对于这种不行使探望权的行为,新《婚姻法》并未规定,最高人民法院的司法解释也未涉及,可谓是婚姻法的一个漏洞。 笔者认为,仅认为探望权是一种权利是不够的,从探望权的立法宗旨来看,就是为了使未成年子女的身心能够得以健康进展,从而有利于其成长,未与子女共同生活的一方通过探望权的行使,增加与子女的感情沟通,减轻子女的心理负担,抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤,更好的对子女进行教育,促进未成年子女的健康成长。从表面来看,探望权似乎是父母的权利,但从实质来看,却也是父母对未成年子女所负的义务。假如未与子女共同生活的父母...

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